在我国配偶权并不明晰的情况下，对于“第三者插足”问题中“侵犯配偶权”的侵权责任存有诸多争议，但若通过承认夫妻双方“忠诚协议”约定的赔偿责任来追诉，或许会起到更好的效果。
        婚姻家庭法学会副会长马忆南认为，夫妻签订“忠诚协议”追究过错方责任，是公民自我救济的有效方式，是对婚内侵害配偶权制度的填补。
　　但马忆南同时指出，从我国目前国情出发，对忠诚协议效力的认定应持谨慎和保守的态度，危害家庭关系的契约无效，侵害第三人合法权益的契约也无效
　　法治周末记者 李恩树
　　11月7日，一则“第三者或被追究侵犯配偶权”的消息在互联网中疯传。
　　消息称，婚姻法专家热烈讨论的“人身权保护”中包括了如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任。随着婚姻法的完善，“‘第三者’或被追究侵犯配偶权，无过错方有望要求过错方和与之通奸的‘第三者’赔偿其经济和精神上的损失”。
　　消息的源头，据称来自中国法学会婚姻法学研究会2010年年会暨婚姻法颁布60周年纪念会。
　　这场11月6日在海口召开的当前中国最大的婚姻法学界盛会，吸引了南北高校的婚姻法学者、婚姻法研究机构人员、最高人民法院的法官以及长于婚姻法领域的律师等130多人参加。
　　　但诸多与会的婚姻法专家对《法治周末》记者表示，关于配偶权的问题并没有在会上重点讨论，对“第三者”追责并非国际通行惯例，该信息有可能被媒体误读。
　　据悉，除纪念婚姻法颁布60周年外，会议热议的主题为：最高人民法院婚姻法司法解释(三)的理解与适用、婚姻家庭中的人身权立法问题研究以及家庭暴力防治问题研究。
　　其中争议最大的是，最高人民法院民一庭庭长杜万华关于婚姻法司法解释(三)征求意见稿的主旨报告。草稿中“消失的”夫妻忠诚协议一度成为会议中最热的焦点。
　　定于年底出台的司法解释(三)，已经数易其稿。草稿中第六条原本为关于“忠诚协议”的表述，但立法者一直为该条款举棋不定。
　　最初，草稿中这一条款规定法院应当支持夫妻双方“自愿”、“且不违反法律规定”的协议。之后，条款被改为，对于这类协议，法院应该不予受理。再之后，该条款就“不见了”。
　　于是，会上诸多婚姻法专家就这一“消失的”条款向最高法提问，最高法的法官则在会上表态，对于这一条款“不打算写了”。
　　实际上，在我国配偶权并不明晰的情况下，对于“第三者插足”问题中“侵犯配偶权”的侵权责任存有诸多争议，但若通过承认夫妻双方“忠诚协议”约定的赔偿责任来追诉，或许会起到更好的效果。所以，夫妻忠诚协议的效力问题成为会场探讨的争议焦点。
　　婚姻家庭法学会副会长、北京大学法学院马忆南教授11月5日在海南大学发表关于忠诚协议的主题演讲。11月8日，马教授接受了《法治周末》记者专访，就忠诚协议及配偶权的相关法律问题作了详细阐释。
　　惩戒第三者并非国际趋势
　　《法治周末》：当“第三者或被追究侵犯配偶权”这一消息被媒体报道后，有某知名网站曾就这一观点进行“支持或反对”的在线调查。结果显示，有多半的网民对“惩戒第三者”这一观点持反对意见，认为“第三者可能也是受害者”。从国际趋势以及国内当前国情来看，哪种观点更为占优？
　　马忆南：这种观点代表了学术界的一派研究意见，妇女界一般比较赞同。这种“惩戒第三者”的意见自上世纪90年代就已提起，但直到今天，许多年过去了，立法机关一直没有采纳。2001年的婚姻法修订案中没有提及，今年的侵权责任法中也没有涉及，修改中的婚姻法司法解释(三)草案也没有提到配偶权，在将来的人格权法中可能也不会出现。因为“惩戒第三者”在国际上并不是立法趋势，许多国家甚至废除了有关夫妻互负忠实义务的内容，更不会追究“第三者”的责任。所以说，国内即便有了规定，也有违世界潮流，而且在操作层面上举证很难，例如夫妻间侵害配偶权举证责任就很难，追究“第三者”责任的举证会更加困难。
　　《法治周末》：报道显示，我国目前离婚率正在持续走高，而婚外情泛滥则是导致家庭破裂的离婚主因之一。在因“第三者”出现而导致的离婚诉讼中，无过错方以“侵害配偶权”诉求的案例时而有之，各地审判机关的判例也大相径庭。立法角度来看，婚内侵害配偶权的法律保护显然并不成气候。
　　马忆南：我国有关夫妻忠实义务的法律规制尚不完善，比如配偶权在立法中并未明确，故婚内侵害配偶权的法律保护不够；法律对夫妻同居义务及忠实义务均未上升为法定义务；一方违背忠实义务的离婚损害赔偿仅限于重婚、有配偶者与其他异性同居的情形，不包括其他不忠情形；即使是严重违背忠实义务的行为，也只能在离婚诉讼中要求赔偿。
　　忠诚协议填补制度空白
　　《法治周末》：在当前的环境中，夫妻签订“忠诚协议”是否会是解决诸多问题的有效方法？
　　马忆南：在婚内因配偶违背忠实义务受到侵权的当事人多数情况下得不到法律的有效救济，夫妻签订“忠诚协议”追究过错方责任，是公民自我救济的有效方式，是对婚内侵害配偶权制度的填补。通过有限认可契约的效力，对受害方进行一定的补偿和慰藉，对违法者进行惩罚，体现了正义、公平的价值，并有助于逐步树立公民健康文明的婚姻价值观。
　　《法治周末》：8年前，上海诞生了第一个支持忠诚协议的判决。继此之后，又有不少地方法院进行了支持忠诚协议的尝试。这些敢于“吃螃蟹”的法院多是出于何种考虑？
　　马忆南：就目前情况来看，签订忠诚协议的夫妻正在增多。而一些法院也在积极进行尝试，从某种意义上讲，忠诚协议有自身的优势。与他人通奸、发展婚外情关系的过错方，在一些不忠情形中，通过侵权责任来追究其责任很难。但如果通过忠诚协议追究其违约责任，有可能会被法院接受。
　　在我国离婚损害赔偿制度中，无过错方常常面临赔偿范围小、数额低、举证困难的现实尴尬，但如果离婚诉讼中夫妻一方基于契约的违约责任主张按忠诚协议得到损害赔偿金，它可以对法定赔偿进行扩张，赔偿数额、赔偿金支付方式等都可自行约定，对现行法定赔偿灵活补充，有利于受害人寻求法律救济，以弥补现行离婚损害赔偿制度功能的不足。
　　侵害他人利益协议无效
　　《法治周末》：实践中，也有许多法院对此类案件不予受理，有关忠诚协议的法律地位和效力或许也处于摇摆之中？
　　马忆南：夫妻忠诚协议为广义的民事契约。忠诚协议是夫妻双方在平等自愿的情况下所签订的契约，是双方意思表示一致的结果。协议约定夫妻互负忠实义务，不为婚外性行为，将道德义务设定为合同义务，并且约定违反合同义务的违约责任。夫妻忠诚协议符合我国民法及合同法中“合同”之含义，但由于涉及到身份关系，所以并不由现行合同法来调整。不能因为身份协议不适用合同法就否认它具有“合同”的本质特点。
　　夫妻忠诚协议是司法实践中的新现象、新问题，无论是民法通则还是婚姻家庭法，对这类契约的效力判断都没有明确标准。我认为它应当是具有完全的民事行为能力人签订的，意思表示真实且不违反法律的禁止性规定，此外公序良俗原则应成为其效力认定的重要标准。法官可依据它是否符合公序良俗原则作出司法裁判。
　　我认为危害家庭关系的契约无效，有违性道德的契约一般也无效。前者多指如断绝亲子关系协议、免除夫妻互相扶养义务协议；后者是指夫妻允许配偶性自由协议(比如包二奶协议)，对婚外同居情人的赠与协议等。我认为以婚姻关系终止或过错方丧失离婚自由权为违约责任的忠诚协议无效；以丧失未成年子女监护权、探望权或直接抚养权为违约责任的忠诚协议无效；
　　夫妻之间不得通过契约侵犯任何一方宪法赋予的基本权利，如人身自由权、离婚自由权等。如有夫妻忠诚协议：“每晚12点之前必须回家，女方有权随时检查男方手机，夫妻之间谁也不许提离婚，谁先提出离婚，谁就净身出户。”等等，类似的忠诚协议均剥夺了配偶的人身自由权、婚姻自由权、通信自由权、人格尊严等公民法定权利，这样的忠诚协议均应认定无效。
　　对夫妻的缔约行为还应作出限制，防止侵害到第三人的利益。比如，夫妻忠诚协议中若约定违约责任是一方丧失全部的共同财产权，则可能会影响到该方对债权人的还债能力，或是夫妻故意通过该类忠诚协议以规避对第三人的债务。还有的忠诚协议通过剥夺配偶的共同财产管理权限制其履行对父母的赡养义务，也侵害了第三人合法权益。
　　忠诚协议效力认定应谨慎
　　《法治周末》：我们注意到，最高人民法院删除了婚姻法司法解释(三)草稿中的“忠诚协议”条款，其意在如何？
　　马忆南：我当初的观点也是如此，不要将“忠诚协议”写进司法解释中，因为之前草案中规定“一概不予受理”，那么对当事人来说就丧失了法院救济的这样一种途径。如果不写，法院就可以受理，就会给法官比较大的自由裁量权。就忠诚协议来看，法院不能一味支持，也不能一概不支持，应该有条件地支持。
　　当然，也不排除有人会滥用忠诚协议，使得婚姻家庭关系庸俗化，认为婚姻通过金钱来维系。无过错方为得到协议约定的高额财产，很可能会不择手段查找对方出轨证据而侵害他人隐私，甚至引发其他一系列的民事、刑事纠纷。所以我并不倡导夫妻都去签订忠诚协议。
　　立法不宜一概肯定忠诚协议的效力，在婚姻法司法解释《三》出台之际，对夫妻忠诚协议效力的认定应当特别谨慎。从我国目前国情出发，对忠诚协议效力的认定应持谨慎和保守的态度，部分忠诚协议的效力是完全被否定的，部分忠诚协议在严格审查下是可以认定有效的。