成都一律师指出这一计算盲区存在不少弊端 中国刑法泰斗马克昌认为此直接关系定罪量刑等问题。
    “入罪20年来，巨额财产来源不明罪在金额计算上一直有个‘盲区’。”昨日，一位律师在网上发帖指出，按照法理，巨额财产来源不明的金额应该是所有说不清楚来源的财产，减去当事人的合法收入，金额在30万元以上的，才能达到定罪标准。但根据其多年办案经验，司法实践中，侦查机关在办理巨额财产来源不明案时，普遍的做法是，都没有将贪渎人员的日常消费、挥霍掉但又说不明白的金额算入“巨额财产来源不明”中。昨日，中国刑法泰斗、武汉大学法学院教授、博士生导师马克昌指出，司法实践中尽管日常开支消费取证难是事实，但法律是严谨的，从法理上说，日常开支的数额应算进去。
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    据马克昌介绍，早在1988年1月，全国人大常委会发布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》就首次规定了巨额财产来源不明罪。1997年，修订后的刑法吸收了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对此罪名的规定，将其列入贪污贿赂罪一章。
    现行计算公式
    不明财产数额=财产500万元-贪污受贿等所得200万元-合法收入100万元=200万元
    例如，一个贪官被查出有500万元财产，如果他贪污受贿等犯罪所得200万元被减去，多年来的合法收入100万元再被减去，余下200万元若不能说明其合法来源，法院将按巨额财产来源不明罪定罪。巨额财产来源不明罪入罪20年来，这一计算公式一直在司法实践中被沿用。
    精确计算方法
    不明财产数额=财产500万元-贪污受贿等所得200万元-合法收入100万元+日常消费、挥霍不明来源钱财50万元=250万元
    昨日律师指出，现行巨额财产来源不明罪计算公式中有个巨大的漏洞：普遍都没有将贪渎人员的日常消费、挥霍掉但又说不明白的金额计算入内，如果其日常挥霍50万元，那么其犯巨额财产来源不明罪的定罪数额将不是200万，而是250万元！
    成都律师：计算盲区存在弊端
    “贪渎人员的日常开支应该是很大的，生活标准不仅高，而且还有旅游，子女读高价学校等，说不准花掉的钱会更多。”昨日，发帖人四川兴华中律师事务所律师郭莉说，这一“盲区”是她和所主任周建中结合多年办案经验研究出来的。
    郭律师还以大量落马贪官为例进行说明，其中，原云南玉溪红塔烟草(集团)有限责任公司董事长、总裁褚时健案发时，被检方从多处房产中扣押、冻结其货币、黄金制品、房屋等财产，折合人民币共521万元，港币62万元。褚时健能说明其合法收入来源经查证属实的为人民币118万元。其余财产都不能说明其合法来源。检方提供了扣押的存款单18份，黄金制品82件，“劳力士”金表2块，港币23万元，人民币92000元，商品房4套的照片、购房协议、付款凭证及房产价值鉴定书，以及证人证言等证据。很明显，褚时健日常消费的金额未计算进来。
    “不计算日常开支的数额，存在不少弊端。”周建中说，巨额财产来源不明罪是我国刑法中，惟一举证责任倒置的罪名，犯罪嫌疑人、被告人要不受这个罪名的刑事追究，只有举证说明自己的财产来源合法。而辩护律师在代理这类案件时，也常常以被忽略掉的日常生活开支为突破口进行辩护，将一些费用辩为是被告人及其家人开支消费掉了的。“很多挥霍如果都没计算进入，会给‘贪官们’提供一条逃脱法律制裁的途径。”
    检察官：取证难，大额消费会考虑
    “由于计算、取证上的困难，这部分日常消费金额的计算确实在办案中被忽略了。”昨日，成都一基层检察院的反贪局检察官说，在办案中，对犯罪嫌疑人比如子女留学、购房、购车等大额消费的，他们会考虑进去，但日常吃穿用，包括外出旅游、子女就读不是很离谱的高价学校，因为取证繁琐，有的根本无法取证，一般都没有算入。
    记者采访的其他法官、检察官，其说法也与这名检察官的说法基本一致。
　　刑法专家：直接关系定罪、量刑
    昨日，记者采访了中国刑法泰斗、武汉大学法学院教授、博士生导师马克昌。
    “从法理上来说，实际的犯罪金额和认定的犯罪金额应该一致。”马克昌说，法律要求严谨，日常开支也应该计算进去。但办案中却很困难，首先要确定被消费的钱财属于来源不明这个范畴，然后每笔消费都必须有证据佐证，而且要证明钱是由当事人支付的。但当事人不可能对于每笔小额消费都有票据证明，检方取证时困难极大。“没有证据，即便诉到法院，法院也不可能认。”
    同时马克昌介绍，根据最高检发布施行的立案标准规定，巨额财产来源不明，数额在30万元以上的应予立案。而认定此罪名的，则处5年以下有期徒刑或者拘役。“这就要从两方面来看了。”马克昌认为，如果涉案人员被认定的来源不明的财产高达上千万，几十万元的消费金额未算入，并不影响整体量刑；但如果其来源不明财产有20多万元，或者刚够立案标准的30万元，那么大约10万元的消费金额就涉及罪与非罪的问题了；当然，如果日常开支很大，比如有的被告人犯案时已近60岁，几十年来，家庭开支的数额不是一笔小数，会影响巨额财产来源不明罪的定罪数额，也将直接关系到对被告人的量刑轻重问题。
　　解决之道：完善公务员财产申报
    面对司法实践中无法绕行的难题，如何解决这个计算盲区？周建中律师认为，日前刑法修正草案将巨额财产来源不明罪的最高量刑标准提高至10年，但最根本还是要完善配套的相关法律规定，比如公务员的财产申报制度应该适时出台。
    “只有这样才能防止贪渎的犯罪分子逃避法律的惩罚，真正做到罪责刑相适应的刑法原则。”周律师介绍，这一制度其中最“厉害”的一点就是：在涉嫌贪污贿赂而不能取得证据时，通过财产申报制度而计算出的非法收入本身可以作为起诉或追诉的依据，其威慑作用之大就是可想而知的了。(记者 董馨)