——以广东小股东为公司追回近5亿损失案为视角
   引子：
    近期，广东省高院对广州市天河科技园建设有限公司（下称建设公司）的股东代表诉讼一案作出一审判决，判决三被告构成侵权共同承担赔偿责任，也就是说小股东建设公司通过股东代表诉讼为公司追回近5亿元的损失，成为迄今为止国内索赔额最大的股东派生诉讼案。
   该案主要案情如下：建设公司拥有位于某工业园的665亩土地。1997年1月，建设公司与广东珠江投资有限公司（下称珠投公司）商定共同开发上述土地，约定由建设公司出资700万元和珠投公司出资1300元共同设立广州天河科技园实业发展有限公司（下称科技园公司）。科技园公司注册成立后，1997年8月，双方商定由珠投公司承包开发665亩中的270亩。270亩开发完成后，董事会又于2000年召开五次会议，初步讨论了继续与合生科技园房产公司开发剩余的374亩土地的合作赣，但董事会未达成一致的协议。但2001年8月，该上述374亩土地被珠投公司擅自转至该案第三人广州合生骏景房地产有限公司名下，大股东珠投公司未经小股东建设公司同意，未经科技园公司董事会讨论，指使科技园总经理假冒科技园公司法定代表人的签名、盗用公司印章、伪造委托书等相关文件，以科技园公司的名义将该374亩土地无偿转让给合生骏景公司。小股东建设公司得知此事后，向法院起诉，并在审理过程中提出变更诉讼请求，其中一条：请求判令大股东珠投公司、科技园公司总经理、参与开发的南博公司及第三人合生骏景公司共同赔偿科技园公司经济损失，也就是说，建设公司提起了股东派生诉讼。该案判决结果大致为控股股东要向公司返还3亿多元人民币、公司总经理和控股股东及其关联公司共同支付公司1亿多元人民币，此外公司还追回其他损失430多万元。（据《法制日报》2007年4月22日公司法务版面）
    一、 股东代表诉讼概述
    1、股东代表诉讼的定义
    股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。英美法系国家以及大陆法系国家对股东的此项诉讼权利均有规定，均赋予股东提起代表诉讼的权利。
    股东代表诉讼制度最早于1843年由英国人在衡平法院首创，英国最初的股东代表诉讼只是针对董事会侵犯公司利益的行为，其实体法的基础在于董事和各股东之间存在信托关系，因此股东可依据自己的权利令董事履行所负之义务，这也意味着该股东代表了其他全体股东起诉，这便成了代表诉讼（Representative suit）。在公司的利益遭到不法侵害时，公司作为法人实体应该亲自行使其诉权，但如果由于侵害人本身在公司具有特殊身份，特别是当侵害人是公司的董事会成员、高级职员或控股股东亦或与以上人员有密切利益关系时，董事会很容易就作出不起诉的决定而股东对此一般无权直接干涉。在这种情况下必将会使公司利益受损同时间接损害了股东的利益。正是为了为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给股东造成的间接损害，法律规定了股东代表诉讼制度。
    股东代表诉讼制度在是在英美判例法的基础上发展起来的，现在已经为大多数国家的商事立法所确认。其作用，在于强化公司监督，对董事会滥用职权的行为予以矫正，以维护公司利益，并进而维护股东的合法权益。同时，多数国家设置了前置程序，即要求股东在起诉前向公司提出书面申请，并且需要经过公司的同意（某些国家规定了实施告知行为即可，如日本），为公司参加诉讼提供条件，避免公司和其他股东就同一事情而另行起诉，以降低诉讼的社会成本。
    2006年我国新《公司法》的出台对股东代表诉讼制度进行了详尽的规定，在法定权力上极大地保护了中小股东的利益。根据《公司法》的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失时，股东在一定条件下可以请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，如果监事会、不设监事会的有限责任公司的董事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后提起诉讼，或在收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前款的规定向人民法院提起诉讼。
    2、股东代表诉讼的限制条件
    股东在提起诉讼时要注意一些限制条件，包括（1）股东的主体资格，即股东必须在侵权行为发生时具备股东身份，并在提起和进行代位诉讼时一直保有股东身份；股东身份是原告资格的基本标准，只有一直保持股东身份，才可以提起股东代位诉讼，《公司法》对该股东身份的具体规定是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。（2）用尽内部救济手段，即股东在提出代位诉讼前应先向公司董事会或者监事会提出申请，在申请被拒绝后才可以提起诉讼。《公司法》对拒绝提起诉讼的具体规定有几种情况；一是拒绝提起诉讼，二是自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，三是情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。
　　3、股东代表诉讼的特征
    （1）股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利而传来的，由股东行使的。因此，我们要注意股东直接诉讼和股东代位诉讼的区别。股东直接诉讼是直接根据其出资而享有一定的起诉权，维护自身的权益，而股东代表诉讼只是股东代表公司行使一定的诉讼请求权，其获得的利益或判决的结果都只是由公司承担，而与股东私人利益并无挂钩，股东只是作为股东身份间接地享有公司获得的利益而已。
    （2）股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，一人或多人都可以提起股东代表诉讼，但并非只要是公司的股东，在任何条件下都可以提起股东代表诉讼，不同的国家对该制度有不同的限制，其旨在防止某些恶意的股东进行滥诉，如前文所述，作为原告的股东必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。
    （3）法院判决的结果直接由公司承担。股东作为名义上的诉讼方，股东没有任何资格、权利和权益。也就是说原告股东不能取得任何权益，法院对该案的判决结果都直接归结于公司承担，这是股东代位诉讼最典型的特征，这说明股东只是代表诉讼的过程而已。
    （4）股东代表诉讼发生在其怠于行使诉讼权利的情况下。也就是说，若公司不采取诉讼手段进行保护自己的合法权益时，则可能发生公司权益受损失之情形。只有在这种条件下，才可能发生股东代表诉讼。而怠于行使的情形根据《公司法》的规定，如前文所述有三种情况：为拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下。
    4、股东代表诉讼提起权的性质  
    对股东代位诉讼提起权的性质是属于共益权还是自益权，学术界颇有争议。
    第一种观点认为代表诉讼提起权是一种自益权，其典型代表人物为日本学者松田二郎博士。他认为，如果公司不对侵害公司利益的股东、董事等行使诉权，股东为了保全其债权，有权行使作为公司债务人公司的权利，代表权诉讼属于自益权而非是共益权。
    第二种观点认为代表诉讼提起权是一种共益权，而非自益权。因为股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司投资者的股东，而是属于公司整体；代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果又间接使公司股东、债权人和职工受益。既然股东提起代表诉讼并非只为追求自身利益，因此代表诉讼提起权应属共益权之一种。
    笔者赞成第二种观点，其理由如下：
    （1）从目的上看，提起诉讼的股东进行代表诉讼是为了保护公司的利益，而并不是代表其自身的利益。股东提起代表诉讼的目的是为了防止公司因对侵害公司利益的情形怠于起诉而行使的。
    （2）从结果上看，法院判决的结果直接归因于公司，而也提起诉讼的股东本人却无直接的联系，胜诉的利益也是由公司直接享有，股东本人只能作为股东而间接享有利益，就其私人而言，是没有利益可言的。
    （3）公司的财产和利益独立于股东的财产和利益，提起权发生的原因一般是公司的财产和利益受到侵犯而间接影响股东的财产和利益时，而此时公司又怠于行使提起权，故股东是直接为了公司的利益而不是直接为了自己本人的利益而提起诉讼的。
    （4）自益权说法的基本点在于股份债权说，而债权与股东权是非常明显的。
    5、股东代表诉讼的意义
    根据传统公司法理论，公司的内部权力在股东大会、董事会、监事会之间进行有效配置，并通过三者的分工负责、互相配合、互相制约来实现公司内部权力的制衡。这就在公司法中既植入利益驱动机制，又有硬性的法律约束机制。但随着现代公司的发展，实践中董事会的权限日益扩张，以往的股东大会中心主义逐渐被董事会中心主义所取代。股东代表诉讼制度即是平衡利益机制的一种典型代表。
    股东大会、董事会、监事会，分别享有明确的职权，承担相应的职责，由此使董事会处于股东大会和监事会的双重监控下。因为董事会作为股东大会的代理人和公司的经营者，必然存在一定程度的偷懒行为（其付出的努力少于获得的报酬）和机会主义倾向（经营者付出的努力是为了增加自己的而非所有者的权益），委托人（股东大会）和代理人（董事会）之间的信息不对称更增加了上述两种情况发生的可能性。如果只依赖代理人的道德自律（诺斯称之为第一方监督），无异于一种风险，难以保证代理人顾及并且不损害所有者的利益，因此作为中小股东一定要有一定的法定权力去进行监督这种情况的发生。
    二、新《公司法》股东代表诉讼制度评析
    新《公司法》第一百五十二条第一次以法律的形式正式在我国确定了股东代表诉讼制度。作为现代公司法的一项重要内容，股东代表诉讼制度成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要的作用。
    1、原告的资格
    为了防止恶意股东进行滥诉，作为股东代表诉讼中的原告资格主体的股东，是有一定的限制条件的，新《公司法》对股东的原告资格有一定的规定。新法对有限责任公司和股份有限公司作出不同的规定，在有限责任公司中规定为单独股东权，持一股的股东即可以提起股东代表诉讼，而在股份有限公司中则规定为少数股东权。根据新法第一百五十二条的规定，股份有限公司必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份，才有权提起股东代表诉讼。
    新《公司法》对原告资格的限制类似于域外的一些规定，各国和地区法律一般都对该资格进行了限制。美国采取“同时拥有股份”原则，即提起代表诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。日本和我国台湾地区采用简单的固定期限限制。《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。我国台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。
    2、被告的范围界定
    根据新法规定，股东代表诉讼的被告应当是滥用股权的股东、公司董事、监事和高管人员，公司实际控制人，以及侵犯公司利益的其他人。由此可见，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。
    新法第二十条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任；新法第二十一条规定，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其他人通过关联关系损害公司利益，致使公司遭受损害的，应当承担赔偿责任；新法第一百一十三条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；新法第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
    3、公司的法律地位
    公司在诉讼中应当处于第三人的诉讼地位，公司不得以提起诉讼的方式替代参加诉讼。新法对公司在股东代表诉讼中的地位没有做出明确规定，但公司是该类案件涉诉法律关系的一方当事人，股东在诉讼中维护的是公司权益，如果原告股东胜诉，判决结果应当归于公司，而参照《征求意见稿》第四十三条的规定，公司为必须参加诉讼的第三人，法院应通知公司作为第三人参加诉讼。因此，公司应当处于第三人的诉讼地位。
    4、其他股东的诉讼地位
    在实务操作中，提起股东代表诉讼的人为原告，股东代表诉讼案件开始以后，应当允许其他股东作为共同原告参加诉讼，但是参加诉讼的主张应当与原告一致，不能增加诉讼请求。
    5、股东代表诉讼的前置程序
    根据新《公司法》第一百五十二条的规定，股东代表诉讼制度的前置程序有两步骤：第一是原告必须书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，如果监事侵害公司权益，则可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼：第二，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，方可直接向人民法院提起诉讼。
    但同时，第一百五十二条规定了前置程序的免除条件，根据第二款的规定，“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。《征求意见稿》第四十二条的规定对“情况紧急”的界定可作参考，包括：1.有关财产即将被转移；2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；3.其他紧急情况，必须立即起诉，如被告董事逃避有妨碍追究责任之虞的情形。
    在股东代表公司起诉至法院前必须履行一定的前置程序，否则直接引发代表诉讼既是对公司诉权的侵害也会在很大程度上浪费诉讼成本，如果公司可以通过其他非诉的途径也能很好维护公司的利益，则可以提高公司的经济效益免除公司及股东的诉累，也可以给法院减轻压力。美国《模范商事公司法》规定的“竭尽公司内部救济”原则即为此例，要求原告股东在提起代表诉讼之前必须首先请求公司治理机构提出向危害公司利益的不正当行为实施者主张赔偿，当公司明确或公司的行为表示其拒绝或怠于行使救济权及超过法律规定的答复期后公司不作表示时，股东才能向法院提起代表诉讼。
    三、对进一步完善股东代表诉讼制度的思考
    （1）应明确转投资过程中的受损股东的代表诉讼制度
    原公司法规定，除国务院规定的投资公司和控股公司外，公司累计对外投资额不得超过本公司净资产的50%。新公司法第15条基于上述限额很难监控、转投资属于公司经营自主权等理由，完全放弃了对转投资额的限制，在转投资不受限制的情况下,大股东可将公司全部净资产甚至超过净资产的全部总资产都转投资出去,这种情况下,投资公司的小股东往往会失去对被投资公司的股利分配请求权、表决权、会计账簿查阅权、异议股东收购请求权、解散公司请求权、股东代表诉讼提起权等权利，即被投资企业完全脱离了投资公司小股东的视野，小股东的权益会处于被任意宰割而又无计可施的境地。新《公司法》对转投资额度不再设限，就应当在股东权益保护方面增加内容。对此，笔者认为，将来的公司法司法解释中应明确允许投资公司股东对大股东不当转投资所造成的损失提起代表诉讼的权利。
    （2）在诉讼过程中应公平分配举证责任
    在公司高管侵犯公司利益和股东权的情况下，作为股东特别是中小股东的举证能力处于劣势地位。根据民诉法“谁主张谁举证”的原则，让受损的中小股东承担对损害事实、损害后果和因果关系的证明责任是不公平的。因此有必要根据公平原则对举证责任进行合理分配，保护处于弱势地位的中小股东的诉讼权利。如对于公司保管的财务会计报告、合同等资料，可裁定公司和董事、高级管理人员承担证据提举责任，拒不提供的则可让其承担不利后果。此外，对中小股东调查取证存在困难的，法院应当根据当事人的申请或主动依职权调查取证。
    （3）法院应承担通知未参加诉讼股东的义务
    股东代表诉讼关系广大中小股东的切身利益，在股东代表诉讼开始以后，应当允许其他股东作为共同原告参加诉讼。对未参加诉讼的股东，法院应当承担通知义务，对股份有限公司股东的通知，还应当采取公告、登记等有效形式进行。对参加代表诉讼原告较多的案件，还应当依职权组织推选或指定代表人，采取代表人诉讼的形式进行。
    （4）妥善解决诉讼费用问题
    对于中小股东提起的代表诉讼，如果按照财产案件的收费标准收取案件受理费，必然导致诉讼成本过高，一般中小股东往往无缘股东代表诉讼。例如在科龙电器案中，中国证监会初步查明科龙被顾雏军的格林柯尔占用科龙资金超过34亿元，如果属实且股东按此金额向顾雏军等人提起诉讼，要求其向科龙还款34亿元仅法院诉讼费就会是一个天文数字，相信不会有股东在这样的情况下也有能力并且愿意提起诉讼。高昂的诉讼费用与中小股东热烈的诉讼欲望已形成尖锐矛盾，因此，有必要降低此类案件的诉讼成本，以保护中小股东的利益。
    根据民事诉讼法的规定，诉讼费用应当由败诉方承担，但在上述案件中，如果原告败诉的话中小股东是无法承受这巨额诉讼费的。新《公司法》对此无规定，《征求意见稿2》规定为全部由原告承担。笔者认为该费用全部由原告承担不尽合理。提起诉讼的原告股东与公司之间是代表关系，原告股东因提起诉讼而产生的诉讼费用应当由公司承担，当然如果构成恶意诉讼的话，则另当别论。
    日本将代表诉讼明确规定为非财产诉讼。国内有些学者认为，为了鼓励股东代表诉讼，减轻原告原告股东的负担，应当借鉴日本的做法。但此建议也受到了很多学者的强烈反对，认为可能会出现公司为规避承担大额诉讼费的风险而故意怠于行使诉权，进而鼓动股东起诉的情况。笔者认为支持后种观点，不能规定为非财产诉讼，但应当在诉讼费收取时进行必要的降低。
 参考文献：
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7．2003年最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿1、2）
8．2006年4月24日周剑龙教授在“中国与世界：公司法改革国际峰会”上的发言
9．项先权主编：《新公司法理论与律师实务》，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版，第198页
10．党亦恒：《新公司法的若干缺陷与补救》http://forum.chinalawinfo.com/
11.《股东代表诉讼期盼有大作为 高法将出台司法解释》，《中国经济时报》2006年1月3日
（作者单位：浙江省杭州市余杭区人民法院）