一、前言
　　医疗民事责任，是指医疗机构（包括个体医师）因医疗行为给患者造成了损害，在一定情况下应承担的民事赔偿责任。医疗纠纷的实质就是患者要求医方对造成其损失的医疗结果承担民事赔偿责任。在医疗纠纷中，一方面由于在社会地位、实力、以及医疗信息的不对称等原因造就了患者的弱势地位，再加上几乎每一医疗纠纷背后都有患者权益受损的事实，法律与司法应该向患者应予适当倾斜；而另一方面，由于医疗行为本身就风险极大、又极其复杂专业，再加上医疗条件的限制，这就注定了医方对一些造成患者权益损害的医疗后果承担民事责任的豁免（或减轻）。如何分清、理顺（即判定）医方对医疗纠纷民事责任的判定问题，将是正确处理医患纠纷、平衡二者利益的关键所在。本文试图通过对医疗纠纷中医方承担民事责任时所出现的一些问题及其解决方式的讨论，来澄清、理顺医疗民事责任的判定这一关键问题。
　　二、判定医方承担医疗民事责任的范畴
　　民事责任，其意指不履行法律义务因而应受的某种制裁。[1] 按照现代大陆法系民法思想，民事责任为民事法律关系的构成要素。权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律保障。民事责任又可以区分为侵权责任、违约责任等形式，但无论哪种具体形式，其目的都是为了弥补因民事权利受到损害而给权利人带来的损失。
　　因医疗行为而引起的医疗损害，是指医方的医疗行为对患者造成的人身伤害、财产损失、肉体痛苦和精神痛苦等损害。[2] 我国目前所有的法律、行政法规中，只有《医疗事故处理条例》中直接规定了医方因医疗事故向患者承担损害赔偿责任，在司法实践中，审理的医疗纠纷也绝大多数是医疗事故纠纷案件。然而，由于《医疗事故处理条例》第四十九条第二款明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，那么这是否意味着法律对医方承担民事责任的一种豁免呢？这个问题，理论界与实践中都有着针锋相对的观点，这也给审判实践造成了一定的混乱。笔者以为，医疗关系是一种平等有偿的民事医疗服务关系，当然应受民事权利、义务及民事责任法律关系的调整。如果说医方只对医疗事故向患者承担民事责任的话，按照民事权利、义务惟有与民事责任相结合民事权利才能受法律保护的原理，就使得患者在医疗过程中许多民事权利得不到法律的保护，这将剥夺患者很大一部分本应享有的民事权利，患者将处于不公正的地位。更何况，现实中确实有很多因医方的医疗行为给患者合法权益带来了较大的损害，而这种损害既不属于医疗事故，也不属于医疗意外。这些损害，至少包括：
　　（1）医疗违约损害：医患关系本身就是一种平等有偿的医疗服务关系，或者说是一种民事授权委托关系（民事合同关系）。因此，医疗活动过程就是一个履行医疗合同的过程。医疗违约行为是指医方在医疗活动中，其医疗行为违反了法定的或双方约定的医疗合同义务。违约行为给合同相对方造成损害的，按照《合同法》的规定，当然应当承担违约损害赔偿责任。事实上，一切给患者带来损失的医疗行为（医疗事件除外）都可以看成是医疗违约行为，只是在很多情况下发生了了违约行为与侵权行为的竟合（如医疗事故），而目前国内外学者较普遍地认为追究医方的侵权责任更有利于患者权利的保护，[3] 患者在医疗侵权行为与医疗违约行为发生竟合时多选择侵权之诉来实现权利救济。医疗活动中也很多医疗违约行为，并不直接产生侵权的后果，但却给患者带来了损失。最典型的就是医方违反了告知义务或诚信义务而在医疗活动中出现的欺诈性医疗行为，如医疗机构实际提供的医疗条件或医务人员达不到其许诺的标准等。
　　（2）非医疗事故的其他医疗侵权损害：这里主要是指因医疗差错带来的侵权损害，按照医学理论上的解释，医疗差错是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，但又没有造成严重人身损害后果的事故。[4] 医疗差错与医疗事故的主要区别在于损害后果上的差别，医疗事故造成了患者人身损害，而医疗差错则没有。但是，没有造成患者人身上的损害，并不等于没有造成患者合法权益的损害。医疗差错给患者造成的损害主要表现有：延误患者的诊疗期限，给患者带了身体上的痛苦，或者额外加重患者的经济负担等。
　　无论是非医疗事故的其他侵权行为还是医疗违约行为，都可能给患者带来较大的损失，而这些损失行为，按照《民法通则》第一百零六条之规定，[5] 是应当承担民事责任的。现行的《医疗事故处理条例》第四十九条的规定排除医方对非医疗事故以外的其他民事损害的赔偿责任，无疑是剥夺了患者的一些正当合法权益，给患者利益带来损害！并且，对医疗机构承担民事责任的豁免，还可能会助长医疗行业医疗责任心的匮乏，影响整个医疗行业以及整个社会的根本利益。同时，我们从另一个法律角度讲，《医疗事故处理条例》的限制赔偿原则与《民法通则》实际损失原则相抵触，由于《医疗事故处理条例》属于行政法规，它不属于《民法通则》的特别法，其不能与《民法通则》相抵触。因而，从保护患者合法权益与维护公平的角度出发，笔者认为，医方应该对其医疗活动中的医疗侵权行为、医疗违约行为给患者带来的损害（损失）承担民事赔偿（补偿）责任，而不应将医方因医疗行为而承担民事责任的范围仅仅局限于医疗事故的范畴！
　　三、判定医方承担医疗民事责任时的要求
　　但是，医疗行为由于其本身的特征，决定了其复杂、专业以及风险大等特点，医疗行为针对的对象又是人的身体这一复杂客体，任何一个环节的问题都可能出现灾难性的后果。这就使得如何判定医疗责任（即医方对那些医疗纠纷承担民事责任）、如何确定医疗责任的大小成为一个复杂的问题。为了讨论的需要，我们不妨将医疗责任予以分类，予以分别讨论。
　　（1）医疗违约责任：按照通说，医疗合同属于委任契约或者准委任契约的性质，委托人委托医疗机构或开业医师实施疾病治疗工作。[6] 在医疗合同项下，由于个体差异的存在以及医学的局限性，一般不将医疗效果作为医疗合同履行的标的，[7] 而是将医方尽量为患者的疾病进行治疗为目的，这就要求必须设定医疗行为准则，使其成为当事人医疗机构、开业医师在医疗合同项下的义务。因而医疗合同中的权利义务主要由法律、行政法规、部门规章等予以确定，当然还包括医疗双方当事人所约定的合理合同条款。在医方违反了法定或约定的医疗义务而造成了患者权益的损害，而又不能构成侵权责任时，根据公平和民事损害弥补原则，笔者认为应当赋予患者追究医疗机构的违约责任的权利。我们不妨借鉴英美法院在审理医疗侵权行为时所使用的“善良注意义务”标准，这种“善良注意义务”标准要求医疗机构及其医务人员要以善良保管人或者善良受托人的要求来为了患者利益进行医疗行为。“善良注意义务”既是一个主观标准，又是一个客观标准，医疗机构及其医务人员尽职是一方面，同时它应该达到一定的医疗条件（医疗从业资格、医疗技术人员、医疗设备以及医疗技术水平等要求）。[8] 在医疗服务合同中，患者授权医疗机构及其医务人员以自己的身体为对象来医治自己的疾病，因而医疗机构及其医务人员应该根据诚信原则尽到一个善良管理人应尽的注意义务，并且还要为了患者利益，依据对患者病情的判断，以“最佳医疗方式”对患者尽心医疗（当然在涉及到患者选择权时由患者作出的选择除外）。在确定医疗违约责任时，应该考虑到如下因素：（一）医疗机构及其医务人员要有违约行为，违约行为不仅是指违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，也包括医疗机构及其医务人员违背了其应当负担的“善意注意义务”或没有采用“最佳医疗方式”，还包括违反了双方约定的义务；（二）违约行为造成了患者合法权益的实际损失。确定医方承担违约责任时，可以参考《合同法》或其他法律规定的方式来确定承担违约责任的大小。
　　（2）医疗侵权责任：医疗侵权责任，是指医疗机构或医务人员因医疗过程中的医疗过错而给患者的人身、财产等权利造成损害，应承担的民事赔偿责任。医方在医疗过程中因医疗行为给患者造成的损害，按其产生的结果不同，一般可以区分为医疗事故、医疗差错以及医疗事件。医疗事件是因医疗过程中的不可抗力而产生的损害后果，医方一般对医疗事件予以免责。因此，一般认为，医疗侵权行为就是指医疗事故和医疗差错。虽然最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释中确定了“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，但由于涉及到专业性、复杂性极强的医疗鉴定、医疗行为认定等众多技术性难题，为公正解决医疗纠纷，这就确实还需要有一些专门认定医疗责任的规则。
　　医疗纠纷的本质特点就是医患双方对医疗后果的认识分歧，而分歧的的焦点又在于不良后果产生的原因上。判断医疗事故中医疗行为过错的标准是看否具有“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，判断医疗责任承担的大小的标准是“医疗事故的等级”、“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度和”和“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”[9] 然而，医疗行为是具有高风险性与极度专业复杂性的，由于医疗机构有等级之别，医务人员有级别与专、普、中、西之分，这就注定了各个医疗机构无论是在医疗设备还是在医疗技术水平上，都可能会有很大的差异。在传统医学理论上，将医疗事故区分为责任性医疗事故与技术性医疗事故。责任性医疗事故是由于医疗机构及其医务人员的责任心不强而引起的医疗事故，要求医疗机构对此中医疗事故按统一的标准承担医疗责任，还可以说的过去。但就医疗技术性事故而言，由于其是因医疗机构及其医务人员的医疗技术水平（包括医疗设备条件）的限制而引起的医疗事故，如果以上文提到的统一判断标准来确定医方对医疗事故承担民事责任及其承担责任的大小，未免有些强人所难，还可能会产生一些不公正的后果。比如说普通乡村医院的医疗水平与一个标准甲等医院的肯定有巨大差别，如果一个患者到一个乡村医院去就诊，乡村医院的医务人员按照现有的医疗条件或者是其有限的医疗水平来予以治疗，出现了技术上的失误而造成了医疗事故，在这种情况下，如果讲究过错的话，医疗机构当然存在一定的过错，但就患者来说，由于其选择的就是这样的较低技术水平的医疗机构，其本身就有某种程度的过错，如果将出现医疗事故的责任完全归咎于医疗机构及其医疗人员，未免有失公允。当然，笔者并不是对医疗机构及其医务人员承担医疗事故责任的开脱，只是认为在确定医疗事故及其应承担民事责任大小的时候，为了公平，还应当适当考虑到该医疗机构及其医务人员的医疗技术条件及其医疗水平。由于我国国情的限制，现实中很难要求每一个医疗机构及其医务人员都具备相应的医疗条件，这些医疗条件限制问题在农村及边远地区表现得尤其突出。这个时候就需要以其现有医疗条件下来考虑“善良注意义务”的问题了。如果某个医疗机构及其医疗人员确实在其现有的技术条件下及其医疗水平下，对患者尽到了其作为一个委托人的“善良注意义务”，即使是造成了医疗事故，可以对医疗机构及其医务人员承担民事责任上，予以适当的豁免或者减少。因此，笔者认为在判断医疗事故与确定医疗事故承担责任大小的时候，应该根据具体情况考虑到该医疗机构在医疗过程中是否其是否尽到了其应尽的医疗注意义务。
　　由于医疗差错与医疗事故区别主要在于医疗后果的不同上，因此笔者认为，在确定医疗差错及其应当承担的民事责任时，可以借鉴医疗事故的认定及其责任承担大小的判断标准、认定方法以及各种适用程序。不同之处在于，首先，由于医疗差错没有引起患者人身损害的后果，因而患者可能要对医疗差错的损害后果承担举证责任；其次，如果医疗差错并没有引起严重后果，或者医疗机构及其医疗人员及时纠正，排除了医疗过错，又没有造成严重后果，医疗机构及其医务人员可以免除其应当承担的民事责任。
　　谈到这里，需要特别强调一个问题：目前有一些医疗常规被实践证明在某些情况下有一定的错误性，假如医疗机构及其医务人员已经知道这种常规上的错误性很可能给患者带来损害，医疗机构仍然按照这种“常规”来实施医疗行为而不采取补救措施，医疗机构应不应该承担相应的民事损害赔偿责任？比如说使用某种药物，国家标准是不需要做皮试，但事实证明这种药物可能会使患者药物过敏，因而西南地区制定的此药物使用程序中要求医方在使用该药物时给患者做皮试，某西南地区的医院亦要求医疗人员在使用给药物的时候做皮试。该医院的医疗人员在使用该药物时未给患者做相应的皮试，结果导致了患者因药物过敏而死亡。针对这种情况，笔者认为，医方给患者进行医疗服务，就像前文提到的一样，要尽“善良注意义务”，这种注意义务要对患者的权益做最大化的考虑。因而，尽管该药物在国家标准中未要求医方在使用时对患者做皮试，但该药物已被实践证明需要做皮试，并且该医院及其管理部门也都要求做皮试，医务人员应该为了患者的根本利益着想，尽善良的注意义务，还是需要给患者做皮试。法院在处理这类案件的时候，应当依据诚信为准则，以医方尽“善良注意义务”为标准来确定医方是否承担民事责任。
　　四、违反告知义务应承担民事责任的判定标准
　　告知义务，是指医疗机构及其医务人员就医疗行为和其它医疗事项向患者所负的如实告知义务。与医疗机构告知义务相对应的就是患者所享有的医疗知情权与医疗同意权。在医疗活动中，由于患者以平等的地位有偿的接受医疗机构及其医务人员的诊疗服务，并且这种服务是以患者的身体为医疗对象，这就使得患者的人身权利或其他经济利益很可能在医疗活动中遭受损害，尤其是人身权利，一旦损害，就可能会产生灾难性的后果。因此，赋予患者必要的知情权与同意权医疗活动中保护患者权益的必要条件，从医方角度来看，尊重患者的知情权和同意权，就是恰当的履行医疗告知义务。比如说，美国法院认为医生对于病人有某种信义与忠诚的义务；英国法院虽不认为医生与病人的关系是忠诚关系，但医生仍然对病人负有通知的一般义务，否则承担过错责任。
　　患者的知情权，是指其有知悉自己病情、治疗措置、医疗风险医疗结果、医院和医生的基本情况、医生技术费用及其他与其有厉害关系的医疗信息的权利。[11] 随着《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、新的《医疗事故处理条例》的相继出台，在立法上确定了医方的医疗告知义务与患者的医疗知情权，但遗憾的是并没有确定告知的具体内容与知情权确定范围，也没有关于医疗同意权的规定，更没有关于医疗机构违反了医疗告知义务而侵害了患者的知情同意权时应负民事责任的规定。而现实中医患纠纷大量涉及到的争议焦点就是患者的医疗知情权与医方的医疗告知义务相冲突问题，事实上医方大量利用法律对医疗告知义务规定的缺陷来损害患者权益。因医疗行为的特殊性，确实需要医务人员根据对患者病情的判断，依据自己的技能、经验以及医疗条件，来作出具体的医疗行为。如果医方在医疗行为中将医疗行为全部告诉患者，则可能使得医疗行为效率极其低下，也可能会产生因患者对医疗行为知悉的不足而带来的错误干扰等情况。因而，要求医疗机构将全部医疗行为（及时）告诉患者，是显得极其不现实的，大多数情况下还是需要医生对患者的病情独立作出相适当的医疗行为。这就产生了一个矛盾现象，一方面患者对医疗行为要求（或应当享有知情权），而另一方面医方又不可能让患者对医疗行为享有完全的知情权，如何平衡二者关系，则是确定医方违反告知义务所应负担的民事责任的关键。
　　笔者认为，医患关系这一平等有偿的医疗服务关系中，核心内容是患者授权于医疗机构及其医疗人员以患者的身体为对象，针对患者的病情予以医疗，因而医方应该以一个善良受托人身份，在医疗过程中尽到“善良的注意义务”，即一方面要尽力为患者的病情予以医治；另一方面也要尽量避免患者利益的不当受损（包括人身权益与财产权益的受损）。这样，医方告知义务的标准就应该是从应尽“善良受托人的注意义务”的角度来予以确定。我们不妨将医方的告知义务区分为“必须的告知义务”、“一般的告知义务”。
　　可以不予告知的医疗行为，可以理解为对于那些涉及到告知患者可能会损害医方正当权益、或者是可能会损害患者的正当权益的医疗信息。前者如医疗机构在某些情况下医疗行为所涉及到的医方的商业秘密等，后者如某些情况下，医方为了患者能更好的医治患者的疾病，而对患者病情予以隐瞒（但这时候应及时告知患者的近亲属或家属）。
　　有些医疗信息因为涉及到患者的切身利益，如不及时、准确的告知，则可能产生不利于患者的利益或损害患者的利益的后果，这就是医方应必须的告知义务。具体包括：
　　（1）医疗前医疗信息的告知：既然医患关系是一种平等有偿的医疗委托服务关系，患者授权医方以其身体为对象对其进行诊治，因而让患者了解医方的具体情况则是这种委托关系中重要的一个环节，因为患者充分的了解了医方，其才可能建立起对医方的信任，委托自己心目中理想的医疗机构或医务人员来进行治疗。因此，医方必须将其医疗等级、医疗条件、医务人员的构成及其级别以及其他一些会影响患者选择医方的具体信息予以披露。
　　（2）涉及到患者同意权时的告知：患者享有的医疗同意权，又称医疗选择权，其前提是医方对涉及到的医疗信息准确、恰当的告知患者。就像前文提到的一样，由于医疗行为的复杂性与专业性，大多数情况下医方对医疗行为的选择，并不需要患者来进行干涉，或者称同意，因为医疗关系中患者本身就是授权医方对自己的病情予以恰当的医治。但是，医方在尽力对患者病情予以医治的时候，应当为患者利益尽到“善良注意”的义务，这就使得医方并不能对一些可能对患者带来较大损害或者是带来较大额外风险的医疗行为，独立作出医疗决定，其需要患者的同意。然而，如果对患者的同意权控制不好，医方也很可能滥用患者的同意权，来规避自己本应承担的医疗责任。针对这种情况，有人认为患者的医疗同意权，只是指：“手术病人、接受特殊检查及特殊治疗的病人在知悉自己病情、检查手段、医疗措施、医疗风险进行自主选择表示同意或不同意手术、检查方法、医疗方案的权利”，[12] 这是依据《医疗机构管理条例》第三十三条所得出来的观点。[13] 笔者认为患者的医疗同意权不应该仅仅局限于这几种情况，患者是有偿接受医方提供的医疗服务，这就需要考虑患者的实际经济负担能力，假如某种医疗花费很大话，患者根据本身的经济情况以及其他考虑，可能会拒绝这种花费巨大的医疗方法，在这种情况下医方就需要征得患者的同意了。同时，对定义中“特殊治疗方法”，笔者认为有必要明确一下。特殊医疗方法，是相对于普通、一般医疗方法而言的医疗方法，其在某种程度上一般都有比较好的疗效，但也存在更大的医疗风险性或者要支出比普通医疗方法要多的医疗费用。特殊医疗方法一般包括如下几种情况，如使用特别药物、采用特别医疗手段或者医疗器械、以及特定情况下采用还处于临床试验阶段的药物或医疗手段等。由于使用特殊医疗方法会给患者带来较大的医疗风险或者需要支出较多的医疗费用，而患者授权医疗机构或医务人员对起疾病进行治疗，在患者未明确告知时，一般是要求医方依照普通的医疗进行医治，因此，医方在采用特殊医疗方法时需要征得患者同意。这就要求医方恰当的履行告知义务。笔者认为，医方在决定采用特殊医疗方法的时候，必须就采用特殊医疗方法的原因、好处以及缺点等事实如实恰当的告诉患者，让患者在明白厉害关系后再作出决定。
　　（3）医疗过程中其他必须告知的医疗信息：医疗活动中还有其他一些信息，符合必要告知条件，如患者的病情及治疗进展、治疗结果、治疗过程中需要注意的事项等。
　　医方的告知义务，除了必须的告知义务，就是一般的告知义务。这些一般的告知义务，是因患者的知情权而产生，也就是基于医疗服务合同而产生。对于这些信息，并不会因为没有及时、准确的告知而产生不利于患者的后果，因而，医方可以不主动告知，只是在患者需要告知或要求告知的时候而予以告知。比如说医务人员一般情况下按照一般的治疗原则所进行的治疗活动等。
　　之所以要将医方的告知义务予以区分，根本目的还是要确定医方违反告知义务时所要承担的医疗民事责任。笔者认为，对医方违反必须告知的义务，如果给患者确实带来了损失，患者有权向医方追究民事赔偿责任。至于以什么形式追究医方的民事责任，因为医方违反的是医疗合同中的告知义务，如果发生了侵权责任与违约责任的竟合，患者可以选择对其有利的责任追究形式；如果只有违约责任，可按照合同法的有关规定来追究医方的民事责任。同时，在追究医疗机构违反告知义务的同时，还要考虑到上文在谈医疗侵权责任与违约责任所提到的一些需要考虑的因素：如公平问题、医疗机构尽到了注意义务而免除（减轻）责任的问题等因素。但如果是医方为了不当之利而故意不履行其应负的告知义务，实行诈欺性医疗，可以不要求必须造成损失，直接按照《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规定来追究医方的民事赔偿责任。而对于医方违反了一般性医疗告知义务，因为其一般不会给患者带来民事权益的实质损失，可以豁免其承担民事责任，而采用其他诸如行政的手段来予以解决。
　　五、结语
　　以上就是笔者对医疗纠纷中如何确定医方承担民事责任的一些看法。当然，医疗纠纷中出现的问题还远不止如何判定医方承担医疗责任的问题，但正确解决了这一点，将对医疗纠纷的预防与解决起到重要的作用。在处理医疗纠纷、确定医疗民事责任时，应当始终贯彻的一个原则就是坚持“公平合理”，并以此来做为平衡二者关系的支撑点。同时，还要相应的配以医疗制度方面的改革，从制度上来根除和减少医疗纠纷。