一、引言
    　　 近几年来，我国因医疗损害而发生的民事纠纷愈来愈多。根据中国消费者协会的统计，1996年至1998年三年间，直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件，1996年收到的医
   
    疗投诉每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前四个月的投诉就猛增到22.25件。在仅仅三年多的时间内，这一数字增长幅度近10倍。[1]另据统计，在首都北京仅1998年经市医疗事故鉴定委员会鉴定的案例就达71例，而1997年仅为27例[2]
   
    。医疗投诉在全国消费者投诉的"愤怒"程度排行榜上位居第五位。[3]
    事实上，不仅是我国即便在科学技术非常发达的国家，近些年来的医疗纠纷也是呈日益增长的趋势。例如，我们的近邻，日本，一些医院最近连曝医疗事故丑闻案，令患者苦不堪言，甚至对医院望而生畏[4]。据美国医学研究院去年提供的一份报告统计，美国每年死于医疗事故的人数达4.4万至9.8万，超过了因车祸、乳腺癌和艾滋病死亡的人数之和，每年造成的损失估计高达290亿美元。仅错开处方药这一项，每年就夺去7000多人的生命。这份报告使得总统克林顿大为震惊，为此，1999年12月，他承诺将在60天内紧急制定出一个向医疗事故开战的计划。该计划的具体目标为：在未来5年内要将因医疗事故死亡的人数减少一半。克林顿总统在今年的2月22日宣布，为把美国长期以来居高不下的医疗事故率降下来，政府将采取一系列强制措施，其中包括要求当事医院就所发生的医疗事故写出正式的调查报告，并记录在案，目前已有23个州开始着手这项工作。对达不到要求的州，政府可能对其采取法律强制手段[5]。　　
    近几年来我国医疗事故纠纷之所以呈如此高的增长趋势，其原因不外乎医疗科学技术水平的提高、医疗组织规模的扩大以及人们法律观念、权利意识的高涨。医疗纠纷和医疗诉讼激增的现象仅仅是患者及其家属追究医院医疗损害的民事责任、要求损害赔偿的表现而已。[6]为切实有效的保护医患双方的合法权益，尤其是实践民法保护弱者的理念，必须对医疗损害引发的民事责任问题进行深入的研究，考虑到该问题涉及到医疗行为的界定、医患关系分析、医疗损害民事责任的性质、责任的构成、证明责任的分配、损害赔偿的范围、医疗鉴定体制的改变等一系列重要问题，而本文容量又有限，因此本文只研究理论上争议最大、实践意义最强的问题之一，即医疗损害民事纠纷中医疗者的义务。
    二、医疗者义务的产生根源
    法官无论处理任何案件，其基本的思维过程是：首先判断被告是否负有某种义务，这种义务可能是由法律明确加以规定的，也可能是当事人所约定的，甚至是法官在司法过程中发展出来的。然后，法官通过对案件事实的调查了解，判断被告是否违反了该种义务？如果作出肯定的答复，则可以最终认定被告应承担法律上的责任。就医疗损害纠纷中确定医疗者义务的法律武器的选择而言，大陆法系国家与英美法系国家存在着差别。在日本占主导地位的的学说是专家契约责任理论[7]，而在美国，法院更愿意采用的是专家过失侵权理论（Professional Negligence）。[8]但，无论这两种理论在具体的法解释层面上存在多大的差异，它们在解释产生医生--这样一种专家--义务性质及程度产生的根源上是一致的。这种一致性主要表现在以下几方面：
    首先，医生是一种专家，医疗活动本质上是一种为全体社会成员提供服务的职业性行为。今日的人类社会发展已截然不同于早期的人类社会，劳动分工使我们进入了现代社会，在我们这一代人降临到这个世界之前的几百年里，生产与交换就在不断的和加速的把人们变为整个社会运行系统中一个个紧密结合的分子[9]，每个人都要各司其职、各专其位。专业分工越来越细，任何人在现代社会要生存下来都不得不依赖他人。我们不仅要依赖普通生活用品或服务的提供者，例如，我们必需从商店里购买食物、饮料、衣服等维持生命存续的必需品；必需从建筑商手中购买住房以得栖身之所；必需从供电公司、自来水公司、燃气公司获得水、电、气；还依赖另一些人为我们提供社会中其他的人所无法提供的特殊的服务，例如，当我们生病时需要医生为我们提供医疗服务，当我们涉讼时要寻求律师的帮助等等。这些人由于他们的工作具有以下的性质，我们称之为专家[10]：首先，他们受到其所从事的行业长期而又严格的专门训练，其从事工作的内容具有高度的专门性（skilled and specialized），因此他们必须在获得有关机关授予的资格证书、执业证明后才能行业；其次，他们工作的中心不是体力劳动，而是以精神的、智力判断的工作为中心（mental and intellectual rather than manual）。再次，他们工作所关涉的利益极为重大，例如，医生的医疗工作的好坏决定了病人"活着还是死去"、律师的法律服务成败关系到一个公司企业是"升入天堂还是跌进地狱"。
    其次，正是由于医生等专家工作的专门性，使得病人或其他委托人基于对这此种职业的高度技术性、专门性的信赖，而不得不在很大程度上将自己的身家性命托付给他们，也就是说，他们不得不（无论情愿或不情愿）赋予医生等专家很大的自由裁量余地。这样的一种信赖与被信赖、托付与被托付的关系是无论大陆法还是英美法在　　确定医生等专家义务的性质与程度时的基础，只有在该基础上法律才可能合理的确认专家的法律义务、判定专家的法律责任。
    第三、正如马克思所深刻指出的，一个社会的经济基础（生产力与生产关系）决定政治、法律、思想文化等上层建筑。现代社会生产力与生产关系的巨大变迁，专业分工的细化，社会中生存的人与人之间的结合更加紧密，使得自罗马法以来的整个民商法体系不得不作出相应的调整。针对提供人们消费用品的专业化、大规模化，产生了《消费者权益保护法》、《产品质量法》；针对供电公司、自来水公司、电讯公司等公共产品提供者的垄断地位，产生了规制格式合同的《一般契约条款法》；针对大公司、跨国企业的出现，产生了防止不公平竞争或垄断的《反不正当竞争法》、《反垄断法》。
    考虑到医生、律师、会计师等专家的工作性质如此特殊、关涉利益如此重大，法律对作出了以下相应的调整：第一、医生由于专家工作的内容高度专门化，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由，发生一定水准以下的行为时，即当然认定为有过失，也就是说在他们身上高度的能力、注意义务被客观化了；第二、由于专家的工作以智力判断为中心，就使得在如医生误诊时，很难进行过失判断，因此过失证明时必须寻求其他方法。[11]第三、医生等专家与病人等委托人之间高度信任关系，要求专家具有高度的职业道德与内部严格的自律机制，进而可以引导出专家负有与委托人的信赖相符的为委托人利益行动的多层次多类型的义务。
    三、医疗者义务的层次化与类型化
    （一）层次化时考量的因素　　
    在肯定了医疗者义务的来源于其工作性质的特殊性、关涉利益的重大性、委托人的高度信赖性之后，进一步的工作就是对医疗者义务进行层次上划分。尽管医疗者的义务根源于上述"三性"，但确定该义务的层次不能局限于此，此时必须进行的是一种全方位的考量工作。笔者认为主要应考量的大的因素包括：
    1、医学伦理。有的学者将此称之为医疗行为的道德性[12]，其实，所谓医疗行为的道德性就是从医学伦理上对医疗者提出的要求，这种要求远至古希腊的《希波克拉底誓言》起就产生了[13]，但无论是古希腊的誓言还是本世纪的《赫尔辛基宣言》，其共同的一点都是要求医生"本着良心与尊严为病人的健康而行医"。医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医生的医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉，许多医疗道德规范已经被大量引入医疗专业法律法规之中[14]。此外，随着新医学技术与观念的引入，在医学伦理领域中反映的许多新问题--如试管婴儿、安乐死、器官移植、克隆技术--引发社会大众和立法者的争论与关注，并形成了医疗者应当如何处理的意见，成为医学伦理的一部分，有的甚至成为明确的法律规范的调整对象。总之，"医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众对医事人员的期待"。进而产生法律对他们的要求。因此在确定医疗者义务时必须结合医学伦理因素，判定哪些是法律义务？哪些仍然仅是医学伦理上的义务？
    　　2、医疗活动的风险性与相对确定性。固然现代医学技术的发展已今非昔比，对医疗行业的外部监管及内部自律也日益严格，但由于医疗活动中多种因素的不确定性依然存在，致使医疗活动仍存在很大的风险。诚如西谚所云："天下没有相同的两片树叶"，天下也没有相同的两个人。每一个人的身体素质不同，同一个人在不同的状态下的身体状态也不相同；同一种病产生的原因不相同，同一种病因在不同情况下对病症所发挥的作用也不相同；医生与患者之间的信息既不可能做到100%的交流沟通，也没有一种药物或治疗技术--即便其已经相当发达--能100%的做到药到病除或术到病除。这无数不能100%确定的因素都导致了医疗活动是具有风险性的。同样也正是这无数不能100%确定下来的因素，促使医学技术必须永无止境地向前发展。
    纵使我们可以在宏观层面上畅言医疗活动的种种风险性，但人们无法回避的一个事实是：不同医疗活动之间存在着相对的确定性。人类征服自然、改善自我生存条件的过程就是一个消除不确定性，逐步达到可预测性的过程。青霉素的发明使许多因受细菌感染而发炎的人药到病除。昔日不治之症的肺结核，在今天根本不能算什么大病。尽管我们不能说青霉素能使所有的受细菌感染者恢复健康，但相对于器官移植、癌症等疾病治疗过程中的风险，青霉素注射中特异体质反应的风险通过一个简单的过敏试验就可以基本上可以加以避免。因此，在确定医疗者义务的过程中于宏观层面上，我们固然应当考虑到医疗活动的风险性，防止法律过多的要求阻碍医学技术的发展，但在微观层面--也就是各案的判定上--必须严格区分不同医疗活动确定性程度上的差异。
    3、患者的对医疗者的信赖程度。医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门性的职业活动，作为外行的患者（laypersons）只能--无论他情愿不情愿都必须--信赖依靠医生的诊疗与处断。正如"赫德利伯恩"一案中，里德（Reid）勋爵所言："一个有理性的人，在知道他将被人信任或者他的技术或判断将被他人依赖的情况下，他有三个选择：一种是他可以保持沉默，拒绝提供资料或建议；第二种，他可以提供意见，但明确不对该意见负责或者该意见未经仔细认真考证；最后一种是他提供意见却未作任何其他声明。如果他选择最后一种，他就必须对他的意见负责，或者说他对寻求意见者负有谨慎行事的义务"。[15]因此，医生的治疗活动必须符合患者的信赖，为患者的最大利益而行动，他不能将自己的个人利益掺杂于其中。
    必须承认的一点是，实践中不同的患者对不同医生的信赖程度是有所的不同。例如，对于一些医院开设的收取高额挂号费的专家门诊中的专家，患者对之的信赖程度就远远要大于该院的普通医生；又例如，在我国，通常城市里的病人比农村的病人的知识文化程度高，因此他信赖普通外科医生或内科大夫的程度相对来说没有农村的病人高。因此，法律在确定医疗者义务的时候必须考虑到不同患者对不同医疗者的不同信赖程度的差异。但，无论存在多大的差异，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖，这一点我们必须加以肯认。
    4、尊重患者的参与权，协调患者的参与性与医疗者活动的自主性之间的关系。在消费者权益保护方面，美国总统肯尼迪曾提出尊重消费者主权的主张，事实上，医疗活动中也存在着一个患者参与权的问题。在前现代社会，医学技术不发展、患者文化水平低下加之医疗活动中掺杂了许多神秘的因素，人们一旦患病就只能成为医疗活动中的"客体"。然而，随着社会文明程度的提高、医学知识的普及，越来越多的病人要求参与治疗活动，了解治疗活动中的信息，以平等的、主体的地位接受治疗参与治疗，防止自己因信息分布的不对称而处于受害者地位。但，医学又终属非常复杂的学问与技术，人们能比较容易的判断日常生活用品，如牙膏、电视机的好坏却难以决断医疗者治所采疗措施或所施药物的适当与否。即便在医生内部由于分工不同也难以相互判断对方行为的适当与否，因此，有人认为，"医师执行业务为病人实施医疗行为，胥赖执业者之知识与经验而独立判断，不受他人监督"，医疗的这种特性称为"医师业务之自主性"。[16]患者参与性与医疗活动自主性的协调不可避免会发生冲突，确定医疗者义务时必须将其考虑进去。
    从大的方面而言，对医疗者义务加以层次上的划分必须考虑的因素是上述四点，至于具体的小因素笔者在类型化的过程中加以分析说明。
    （二）医疗者义务的层次化
    对医疗者义务的层次化是类型化的前提，也就是说，医疗者义务的类型化是在层次化的前提下展开的。笔者认为，医疗者义务层次化的依据是患者的对医疗者的信赖程度，即必须依照上文所言的患者对医疗者两种不同的信赖进行层次化的工作。上文我们将患者对医生的信赖划分为两种，即：第一，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖；第二，在第一种信赖的基础上不同的患者对不同医生的信赖程度有所不同，委以医生自由决定的领域也不同。基于患者的第一种信赖，医疗者负有"基本的注意义务"，而在第二种信赖的基础上，医疗者负有"高度的注意义务"。
    日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，应认为专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断也得到委托人的信赖。[17]据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的"高度注意义务违反型"以及违背委托人所给予信赖、信任的"忠实义务违反型"。在忠实义务中能见先生又进一步区分了：利益相反行为与不诚实型，不诚实型又分为期待的违反、裁量权的不适当行使以及信息公开说明义务违反。
    笔者的划分与能见善久先生的划分并不相同。首先，能见先生是从专家契约责任的角度不仅对医生，还对律师、建筑师等其他专家的义务所做的划分，正如能见先生本人所言"专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务，但医生、律师、建筑师等各种专家，在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如，建筑师忠实义务的要素较少，着重以高度注意义务为中心。·······医师也是如此，关于治疗行为，问题是高度注意义务，从选择什么样的行为之点看，也有忠实义务的侧面。但无论怎么说，高度注意义务的比重较大。"[18]而笔者的"基本注意义务"与"高度注意义务"之分仅针对医疗者的义务进行；其次，能见先生所谓的"专家的高度注意义务"侧重于使专家不能在执业活动危害委托人的人身安全，而"专家的忠实义务"则主要是指专家不能在受委托的活动中损害委托人的经济利益，其理论来源于信托法的"duty of fiduciary"。而笔者针对医疗者义务的划分其主要目的在于，将医疗者的"基本注意义务"的内容加以客观化、固定化，为我国的法官在审判医疗损害案件时提供明确的依据。因为，医生作为专家其工作的内容具有高度专门化的特征，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由，发生一定水准以下的行为时，即当然认定为有过失，也就是说在他们身上"基本注意义务"被客观化了。确立"基本注意义务"主要考量的是基本的医学伦理、医疗活动的相对确定性、患者对医疗者的基本信赖以及对患者参与权最基本的尊重等因素；医疗者"高度注意义务"的内容富有弹性，法官可以根据个案加以具体的判断，其所考量的因素是新兴的医学伦理、医疗活动的高风险性、患者在特定情境下对医疗者的高度信赖以及对医疗者自主权相当程度的尊重。当然，这样列举两种层次的义务所考量的因素并非说在这些因素相互间进行了楚河汉界式的划分，事实上这些因素只是在不同层次义务确定时所起的作用有大小之别而已。
    （三）医疗者义务的类型化
    　　 大陆法系国家或地区，尤以日本及我国台湾地区为甚，通常都是透过契约义务的划分对医疗者义务加以类型化。在契约法理论中，学者通常将契约上的义务分为：主给付义务、从给付义务、附随义务。根据大陆法系民法理论，所谓主给付义务，是债的关系所固有、必备，并用以决定债之关系（尤其是契约）类型的基本义务，它被称为债的关系的要素；从给付义务往往基于下列原因发生：1、法律的明文规定；2、当事人的约定；3、基于诚实信用原则以及契约的补充解释。从给付义务不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，它存在的目的不是决定债的关系的类型，而是确保债权人的利益能够得到最大限度的满足。此外，在债的发展过程中，依照不同的情形还会发生以诚实信用原则为依据的其他义务，学者称之为附随义务。
    笔者认为，从契约的角度构造医疗者义务的学者存在这样一个误解，即认为医疗者之所以负有义务是因为医疗者与患者之间必定存在一个契约关系。尽管绝大多数时候医疗者与患者之间确实存在着契约关系，但也有医疗者与患者没有契约关系，而医疗者仍负有义务的情形。例如，当医生受第三人如原告的雇主的聘请为原告检查身体时，因医生的严重过失没有及时发现原告的某种疾病，以至延误治疗时间造成病人损害的，原告可以依据侵权法上医生应负的义务追究其责任。美国的一些法院认为，当第三人让原告接受健康检查时，出于公共政策的考虑，依据普通的过失侵权法则医生也负有合理注意的实质性义务。[19]例如，依据新泽西州的法律，残疾人福利部劳工科请医生为社会保障申请者进行体检，当申请人说明了自己有某些疾病且这些病是第三方（即残疾人福利部劳工科）考虑其申请的基础时，医生对该病人进行诊疗时应运用与诊疗一个"通常"（traditional）的病人相同的职业方法并负有同样的专业技能及注意义务，不论医生与患者之间是否存在法律关系（Privity）。[20]
    这样一来，仅仅从契约法的角度就无法全面的对医疗者的义务进行全面的类型化。正如上文所言，医疗者的义务来源于其工作的高度技术性与专门性以及患者基于对此种职业高度技术性、专门性的信赖。简言之，医疗者的义务来源于医患关系（physician-patient relationship）。因此，对医疗者义务进行类型化的研究必须从医患关系入手，结合医疗规章所规定的或通常医疗者采用的医疗行为操作规程[21]，而不能局限于医患关系的一种表现形式--契约关系，尽管它可能是主要的表现形式。
    据此，笔者将医疗者的义务分为基本注意义务与高度注意义务两层次，基本注意义务分为下列两大类型：
    　　第一大类：一般义务，依据医患关系发展的不同过程可以分为：
    1、在紧急情况下，不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务，此项义务可以分为：
    （1）　对病危患者采取必要的紧急处置手段；
    （2）　及时通知能处理此种危急病人的医生进行诊断的义务；
    2、同意治疗患者后，对患者进行正确诊断的义务。该项义务可以分为：　
    （1）　对患者进行全面详细询问的义务；
    （2）　对患者进行全面检查的义务；
    3、依据诊断结论对患者加以适当治疗的义务，该项义务可以分为：
    （1）　 对患者及时加以治疗的义务；
    （2）　 对提供给患者的药物的毒副作用加以详细说明的义务；
    （3）　 严格按照患者病情、药典或其他医学上必须加以遵循的规则的要求使用药品的义务；
    （4）　 对患者用药方法进行详细指导的义务；
    （5）　 对要求做过敏试验的注射，严格进行该项试验的义务；
    （6）　 对患者在治疗过程中的用药情况或注射情况进行必要的观察，发现有特异情形及时加以处理、解决的义务；
    （7）　 手术过程中严格依照操作规程进行手术的义务；
    （8）　 对患者手术后进行必要的持续性观测、检查的义务；
    4、未经患者同意不得任意终止治疗的义务，该项义务可以分为：
    （1）　 未经患者同意不得任意终止治疗的义务；
    （2）　 即便在患者要求终止治疗时应将可能产生的后果加以说明的义务；
    5、治疗过程中为患者提供合格的药品、医护人员以及医疗设备的义务，此项义务可以分为：
    （1）　 保证所用药品质量合格的义务；
    （2）　 保证所用医疗器械、设备处于合乎医疗使用的良好质量与状态的义务；
    （3）　 严格按照医疗器械、设备使用的操作规程进行使用的义务，倘该器械、设备上授予医疗者一定的裁量权则应按最合乎患者治疗的目加以使用；
    （4）　 提供合乎于患者治疗需要的医护人员的义务；
    6、治疗过程中为取得患者承诺而做的说明义务，该项义务可以分为：
    （1）　 就患者病症的诊断结果进行全面详细的说明义务；
    （2）　 对预定实施的医疗行为以及内容、预想的成果、危险性进行全面的说明；
    （3）　 对不实施该项医疗行为可能带来的后果加以说明的义务；
    7、指导患者进行疗养的义务；
    （1）　 依据病情需要继续治疗的，将此项情形通告患者的义务；
    （2）　 对饮食、睡眠等方面对治疗疾病有利的或不利的情形搞知患者的义务；
    8、医疗过程中转诊或转院的说明义务；
    （1）　 告知患者转诊断的说明义务；
    （2）　 告知患者转院或向患者推荐治疗其疾病方面的专家的义务；
    第二大类：特别义务[22]，所谓特别义务是指无法按医疗过程加以划分的义务，主要有：
    1、　关于病人病历资料的义务，该项义务可以分为：
    （1）保证病历记载应当连续完整、不得涂改的义务；
    （2）依照规章规定的期限保存病历的义务
    （3）应病人要求提供病历资料的义务；
    2、保守病人秘密的义务；
    3、掌握现今通常医学知识与技术的义务。
    高度注意义务可以分为：
    1、依据自身全部专业知识与技能对患者进行全力以赴的诊断治疗，该项依据必须依据个案患者对医疗者的高度信赖加以确定，它与上述基本注意义务的区别在于：对医疗者有更高更严格的要求；
    2、掌握当前最先进的医学知识与技术的义务。
    　 四、医疗者违反义务行为的实证性研究
    　　 尽管学者在理论上可以对医疗者的义务进行比本文更加详细周密的研究，但笔者认为，无论多么高明的对医疗者义务行为的研究，其基础必定是对我国实际发生的
   
    大量医疗损害纠纷的实证性分析。然而，令人遗憾的是，我国研究医疗损害纠纷的学者虽多，引入的理论虽新，却没有什么人将这些惶惶大论用来研究我国实际发生的医疗损害纠纷案件。如果说其他的法律制度在我国缺乏实证材料，而只能代之以德国、美国、日本甚至我国台湾地区的案例加以研判的话，在医疗损害纠
   
    纷方面我国却从来不乏大量的实际案件。
    　　因此，笔者在本部分将结合我国实际发生的众多医疗损害纠纷案件[1]，探讨医疗者违反其应负义务的主要形态，而不对我国实践发生情形较少的医疗者违反义务的行为加以研究，当然这并不意味着它们不重要。事实上，任何一个医疗损害纠纷的发生，如果说医疗者违反了义务的话，那么通常该医疗者违反的是多项注意义务，在本文中笔者将某一案件归入违反某一类义务的研究中，并不表明该医疗者只违反了该项注意义务，而仅因观察点不同而已。在此必须加以说明的一点的是，本文所用案例，有些已经诉诸法院且已有判决（一审或终审），有些虽已诉至法院却尚未判决，还有些仅是受害者感觉自己蒙受冤屈而提供给媒体的投诉材料，本文作者无意于对被诉医疗者横加指责，更不想被认为在诽谤他人、干预司法，我们仅仅就事论事，透过案件材料研究法律问题而已。当然，这并不排除道德对我们的指引。
    一、医疗者违反基本注意义务行为的实证研究
    　　 第一大类，违反一般义务的主要情形：
    1、在紧急情况下，不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务；
    通常，医生或医院依据其诊断治疗的能力、医疗设备、技术水平，可以拒绝对患者进行治疗，但在病人遭受危急严重疾病时，或者病人所在的地方无法寻求其他医生或医院的帮助的情况下，即便该医院或该医生没有治疗该种疾病的能力，也必须采取紧急措施加以处置，然后告知病人或其家属该种紧急处理措施的局限性以及其应立即前往何处医院进行治疗；倘若该医院有诊断治疗该种疾病的能力，则值班医生应立即通知能够处理此疾病的医生进行诊断治疗。如果医生或医院违反上述两项义务并且其违反义务的行为在导致患者遭受损害上发挥了重要的作用，则医生或医院必须承担法律责任。这种义务不仅仅是出于医疗者"救死扶伤"的基本医学伦理，更是出于现代社会为保障基本人权而在法律上规定的"强行性缔约义务"。在我国经常发生的是：有些医院出于担心患者无力支付治疗费用而拒绝对危急病人进行治疗，由于没有及时采取治疗措施，导致患者因时间耽误而死亡或致残；有些医院要么值班医生值夜班时擅自离岗，导致出现危急病人时根本找不到任何医生，要么值班医生对危急病人不闻不问或随意加以处理而不立即通知可以处理该疾病的医生会诊。前不久，中央电视台"今日说法"栏目就曾报道一起这样的事件：受害人乃一孤身女子，患有严重疾病，生命垂危，被好心人送入某医院治疗，该医院院长考虑医院已被他人拖欠医药费达5万元，如为该女子治疗其肯定无力支付治疗费用。正是出于这种经济利益的考虑，被称为"白衣天使"的医生竟然将该病人视为精神病人，派人残忍地将之弃于荒郊野外，致该病人痛苦的死亡。[2]
    在世界各国，就这种拒绝治疗危急病人的行为，依据侵权法医疗者都必须承担民事法律责任。美国法院曾判决了多起由于医生拒绝对病危患者而发生的民事纠纷案件。例如，在马里兰州的Noble v. Sartori一案中，法院认为尽管医生并非时刻负有急诊的义务，但由于他是因突发性心脏病而死亡的病人在该医院唯一可以找到的医生，由于他没有及时进行治疗最终导致了该病人死亡，因此他必须承担法律责任。[3]在医疗过失的案例中，依照英国侵权法的规定，被告因近似玩忽职守而造成患者损害的，必须对损害的结果承担责任。为此，原告须提供证实被告因玩忽职守足以造成其损害或为其损害的一个原因的证据，同时原告并因此损害寻求了相应的康复治疗。这方面的证据要求一个专家证言：证明由于被告没有及时治疗的行为从合理的医学确证上，是造成原告损害的因素。[4]
    2、同意治疗患者后，对患者进行正确诊断的义务。该项义务包括：对患者进行全面详细询问的义务以及对患者进行全面检查的义务；
    我国古代，中医治疗疾病通常采用"望、闻、问、切"四法。现代社会尽管医疗科学技术水平发达，但医生在治疗疾病中仍必须对患者进行全面详细地询问，因为只有在详细了解情况后，医生才有可能对症治疗。医疗者全面询问的义务包括以下内容：1、对患者的病症进行全面详细的询问；2、对患者过去有无其他疾病或家族病史进行询问；3、对患者是否具有特异体质的询问；在详细询问后，医疗者还必须对患者进行全面的、认真的检查。如果医疗者没有就上述事项进行询问而造成患者损害时，即便该患者所患疾病为不治之症，医疗者仍应承当相应的法律责任。因为，患者及其家属不是专家，他不可能了解自己或亲属疾病是否能够治愈，他信赖医疗者，医疗者就必须对这种信赖尽力作出回应，这是人类社会共同生存所必要的回应，否则法律就应当对之施加责任。
    我国发生的大量的医疗损害纠纷案件中，有相当一部分是由于医疗者既没有详细询问患者的病症也未对患者进行应有的检查（更不用说全面的检查），就仓促作出诊断结论并错误地加以治疗而造成的。
    相关案例：
    一、违反对患者进行全面检查义务的案例--"方赫（死者杨溯之父）诉北京中日友好医院案"
    根据本案家属提供的材料介绍："患者杨溯因呕吐于1997年5月20日晚赴中日友好医院急诊科就诊。两位医生在没有详细询问病情的情况下进行诊疗后，在病历上仅注明"呕吐待查"。21日上午，患者因服药无效，再赴该院消化内科求诊，医生又在病历上注明"呕吐待查"，甚至在病历上注明了查电解质、取便、取血也不知何故只是写下了事，实际上始终未做（有一起去看病的同学作证）。病因不明但却始终未查。在呕吐原因不明、何种疾病不清的情况下，医生主观认为患者是低血钾。在未进行化验，毫无科学数据的情况下，便给患者输15%浓度氯化钾10毫升、5%浓度葡萄糖生理盐水500毫升稀释液。在门诊输钾，无专人监护，无心电图监测及抢救设备，护士不在场，亦无护理记录。10∶15开始输液，11∶00患者呕吐，脸白如纸，用一只手支撑头部。病友喊来护士，护士对输钾且滴速过快引起的反映未予重视，亦未及时调慢滴速；11∶40患者抽搐，痉挛不止，口吐一团黄东西，头部向一侧倾倒，病友再喊来护士。护士对此严重反映仍未采取紧急措施。5分钟后，患者尿失禁，眼发直，身体挺直，处于休克状态。从10∶15到11∶45的90分钟，已输完600毫升，患者终因氯化钾对心脏的抑制，生命垂危。此时，护士忙于中午交班，仅给患者注射肾上腺素和多巴胺点滴，既不组织会诊，亦无其他及时而有力的抢救措施，延误约30分钟后，12∶05才送入楼下急救室，但此时患者心脏早已停搏"。[5]
    　　北京市朝阳区医疗事故鉴定委员会的鉴定结论认为，"1、该患者尸解诊断为病毒性心肌炎，症状以呕吐为主诉的急性病毒性心肌炎临床上属不典型病例。病毒性心肌炎临床上难以诊断清，即使诊断清楚也无特殊治疗方法。2、该病例心肌病变广泛，发展迅速且波及肝、脑、脾等多脏器受损，并发生弥散性血管内凝血，说明病情非常严重。3、该患者突发意识丧失，抽搐，考虑为心脏电生理紊乱，并发生严重的心律失常、室颤、阿-斯综合症，而导致猝死。4、医院在留观治疗中，给予15%氯化钾10ml加500ml糖盐水静点，其补钾指征、药物剂量和输液速度是符合常规的。以后继续给予VC静点，对心肌炎是有益的。故治疗方法及用药与患者死亡无关"。
    笔者认为，本案存在以下诸多疑点：首先，1997年5月20日夜，患者因呕吐前往该院治疗，医生在病历上注明"呕吐原因待查"，既然病因都未查清医生依据什么给病人开出了应服用的药物？其次，如果说当晚医院检查化验的部门已经下班，无法做检查，又为何在患者服药无效第二天上午再赴该院消化内科求诊时，医生在病历上注明"呕吐待查"，甚至在病历上注明了查电解质、取便、取血的情况，依然不对患者进行哪怕应有的一些检查？第三，在病因不明始终未查，患者所患何种疾病都不清楚的情况下，医生又依据什么能主观地断定患者属于低血钾？第四，即便诊断的医生属于神医，能未知先觉，那么不做任何化验，给患者输15%浓度氯化钾10毫升、5%浓度葡萄糖生理盐水500毫升稀释液的数据的科学性又何在？[6]
    　　医疗事故鉴定委员会在对患者有明显证据证明医院可能具有严重过错的问题都没有查清的情况下，仅凭对患者的尸检便认为，"该患者尸解诊断为病毒性心肌炎，症状以呕吐为主诉的急性病毒性心肌炎临床上属不典型病例。病毒性心肌炎临床上难以诊断清，即使诊断清楚也无特殊治疗方法。"以此为据，作出的本案不属于医疗事故的鉴定结论显属敷衍塞责，与理不合，于法难容。
    笔者认为，原告如果有明确的证据表明，医疗者存在上述违反对患者进行全面认真检查义务的行为，那么即使患者所患疾病无法医治，被告中日友好医院也必须承担法律责任。因为，根据《医疗事故处理办法》以及卫生部对该办法所做出的说明规定，医生在诊断治疗过程中必须遵守"诊疗护理规章制度和技术操作规程。这些可以是成文的，也可以是约定俗成大家都在实践中遵循的。[7]"而检查化验，正是医生为了解病人病情大家都那样作的必不可少的手段。中日友好医院医生在患者因呕吐而就症时，既未详细全面的询问病情，也未对患者呕吐的原因进行应有的检查，如查电解质、取便、取血，显然违反了医疗者最基本的注意义务，具有极为严重的过失和违法性，被告自然应当承担法律责任。
    　　二、违反对患者进行全面检查义务的案例--聂永斗（受害人聂鹭云之父）投诉重庆三峡中心医院案[8]
    　　　1995年1月, 投诉人聂永斗无意中发现女儿聂鹭云颈前区有一类似男孩喉结的小包块，当时无任何不良症状,出于对女儿的关心，遂带到重庆三峡中心医院外二科咨询就诊。该院医生潭某通过触摸诊断为"甲状舌管囊肿"并称"非手术治疗不可"。同年4月3日该女住院,4月4日下午在全麻下手术，切除了1.5×1.5×3立方厘米的小包块。术毕时医师王某对患者家属说："你们女儿那个包块不是甲状舌管囊肿而是一块肉"，同时叫把切除物送去作病理检查。术后住院4天拆线，经谭、王二位医生准许出院但无特殊医嘱。手术５个月后患者逐渐出现食欲下降、呕吐、特别怕冷、经常感冒、体重明显增加、面色苍白、全身浮肿、皮肤粗糙、不爱说话、少动等症状。家长于是带其到先后多次带女儿到重庆医科大学附属儿童医院进行多种排除检查，确诊为继发性甲状腺功能低下症。该医院医生认为上述症状与"甲状舌管囊肿切除手术"有关，建议到原手术医院作甲状腺组织彩色多谱勒复查。1998年10月31日，在重庆三峡中心医院作彩多检查后，彩多提示：患者颈前区未探及确切甲状腺声像图。后经查原住院病史资料证实:手术切除的并非甲状舌管囊肿而系甲状腺组织。重庆市儿童医院医生结合病史资料及相关检查认为:"手术切除了全部甲状腺,导致甲状腺功能丧失，由此产生生长发育严重障碍。今后只有终身用药来维持，并且要终身监测"。
    　　　倘本案如同投诉人有关资料所显示，则笔者不得不认为，重庆三峡中心医院的行为违反了其应负的对患者进行全面检查的义务。因为，作为万州区唯一的一家二级甲等医院，重庆三峡中心医院凭借其先进的医疗设备和高超的技术管理水平，术前完全有能力也有足够的时间通过必要的辅助检查（如B超和彩多）以明诊断后再手术，然而作为具有副高级医师职称的医生潭某与具有主治医师职称的医生王某根本没作对患者进行细致的临床检查（如患儿伸舌检查）和辅助检查,仅凭表面观察就确诊为"甲状舌管囊肿"，并断言"非手术治疗不可"，在简单地作了血常规和心电图后就仓促地作了手术决定。患者并非危急病人而属平诊病人,手术完全应当在明确诊断后方可考虑是否手术（指征）问题。诊断不明，手术无指征，就作出切除一处对人身具有重要影响的部位--甲状腺组织--的手术决定，显然是极不负责任的，违反了其应对患者进行全面检查的义务，具有严重过错。
    　　3、依据诊断结论对患者加以适当治疗的义务，该项义务包括：1、对患者及时加以治疗的义务；2、对提供给患者的药物的毒副作用加以详细说明的义务；
    3、严格按照患者病情、药典或药物使用说明规定使用药品的义务；4、对患者用药方法进行详细指导的义务；5、对要求做过敏试验的注射，严格进行该项试验的义务；6、对患者在治疗过程中的用药情况或注射情况进行必要的观察，发现有特异情形及时加以处理、解决的义务；7、手术过程中严格依照操作规程进行手术的义务；8、对患者手术后进行必要的持续性观测、检查的义务。
    相关案例：
    一、违反严格按照患者病情、药典或其他医学上必须加以遵循的规则要求使用药品义务的案例--邹伟毅诉丹东铁路医院案[9]
    1993年2月，出生仅5个月的邹伟毅因腹泻被家人带到丹东铁路医院治疗，医生在未看到化验结果的情况下给患儿过量使用庆大霉素导致双耳耳聋。为此，邹伟毅的家人于1998年6月向当地法院提起诉讼，要求医院赔偿损失120万元。丹东市中级人民法院于同年11月开始对此案进行审理，一审判决丹东铁路医院赔偿受害者46万元人民币。判决下达后双方均不服，遂向辽宁省高级人民法院提起上诉。今年4月，辽宁省高级人民法院作出终审判决：丹东铁路医院应负民事责任，赔偿邹伟毅包括精神损害赔偿等各项费用共计83.8764万元。
    笔者认为，人民法院的终审判决完全正确。作为本案被告丹东铁路医院的医生理应在通过分析患者化验结果，充分了解患者病情的情况下，严格依据患者病情使用药物。然而，该医生在没有看到患者化验单以至对患者病情根本没有充分详尽了解的情况下，单凭主观判断就给患者过量的使用庆大霉素，此种行为显然违反了严格按照患者病情使用药品的义务。因此，对于由此给患者造成的双耳耳聋的严重损害后果，必须承担法律责任。
    　　 二、违反对患者在治疗过程中的用药情况或注射情况进行必要的观察，发现有特异情形及时加以处理、解决义务的案例：丘乾和（患孩丘小兰家属）投诉广东省陆河县人民医院案
    投诉人丘乾和之女丘小蓝，1998年8月19日晚被开水烫伤右手下肢、右脚上腿。22日晚发烧、轻微腹胀，23日早上送陆河县人民医院（一渊医院）急诊室，经医生诊断：急性胃炎。然后进行静脉输液，在输液过程中，容颜正常。上午十时，进行血液化验，结论正常。中午交班时，急诊室医生嘱咐住院治疗，由一护士带监护人和病者到住院部。值班医生谢、彭两人对病症有疑，提出拍片。拍片后，患者舅父请徐院长并经几个医生进行会诊。会诊期间，徐院长叫使用"苏打"，护士说没有，徐又说，住院急救连"苏打"都没有。过不久有一护士找出一瓶，徐又说，现在是急救，一瓶不够，需要多量，即由监护人到药房购买。此时在患者左脚进行输液技术，加压输液至两瓶药液输完。接着输其它药液。下午三点十五分监护人发现患者输液部位浮肿并呈黄白色，即刻去叫医生、护士，而护士互推，还叫"累"，没有护士来。后虽有医生、护士来，但没有进行处理。监护人再次向人们提及输液部位浮肿且有皮肤变色现角，他们仍是眼看而不动手，没有采取任何措施。到四点三十五分有一护士来同患者在原部位推注药液，继续输液。下午六点医生根据拍片诊断是"肠梗阻"，该院没有办法动手术，此时患者已经神志不清，家属要求转院治疗。六点三十分，护士从患者左足输液部位拔出针头，然后在左手腕输液。转院病历上医生填写"肠梗阻"。晚上七时许，由该院医生彭等两位护送去揭西人民医院，患者左脚掌前端已显紫黑色。到揭西人民医院已是晚上八点，揭西人民医院医护人员对患者作全面检查后，进院治疗，经揭西县医院医护人员的全力抢救，患者生命转危为安。再经十多天的精心治疗，其它病情痊愈，唯有左脚掌前端坏死。
    事实上，法律永远是建立在基本生活常识的基础上的，法也不外乎人情。在我们的生活中，任何合理的人，当他干一件事时--哪怕该事十分微小--如果发现事情的进展出现异样，都会理所当然地采取其力所能及的处置方法以消除这种反常状态，更何况医生，这样一种医学领域的专家？更何况他从事的是这样一件关涉他人生死存亡的大事？
    尽管与大多数医疗事故案件一样，经两级医疗事故鉴定委员会的鉴定本案不属于医疗事故，患者遭受一切损失的责任都是其咎由自取。但笔者认为，如果投诉人有明确的证据，可以证明本案的医疗者存在违反了上述对患者在治疗过程中的用药情况或注射情况进行必要的观察，发现有特异情形及时加以处理、解决的义务，则医疗者必须承担责任。因为这种义务是医疗者所负担的基本注意义务，如果这种义务的违反因而导致患者遭受损害的行为都可以不承担责任，那么可以说患者在医院的任何生死存亡都与医疗者无关。然而，本案的两级医疗事故鉴定委员会都"王顾左右而言他"，一味将责任推于"患孩病情加重，发热，腹胀严重无尿，四肢湿冷，"等原因，似乎每一位患者都是命中注定要坏死一只脚，被胡乱割掉某个器官，甚至丢掉一条性命似的。此种连医疗者有无违反其"基本注意义务"的行为都不查明的鉴定结论，怎能令人信服？
    三、违反对要求做过敏试验的注射，严格进行该项试验义务的案例：廖水坤家属诉深圳市中医院案[10]
    １９９８年３月１９日晚８时左右，患者廖水坤因"发热，咽痛２天"到深圳市中医院急诊科就诊。经诊断廖水坤体温３８．７℃，咽部充血，双侧扁桃体肿大，右侧扁桃体见黄豆大脓点。医生对其给予复方氨基比林２毫升肌肉注射，给予５％葡萄糖注射液５００毫升并加磷霉素８克、地塞米松１０毫克静脉滴注。８时２０分开始滴注，滴入５分钟后，廖自觉不适，双手抽搐，即和家人向医护人员反映病情变化。８时２５分，停用磷霉素。医护人员给廖水坤吸氧及肌肉注射非那根、地塞米松，皮下注射三分之一支肾上腺素。８时３０分，廖水坤心跳停止。次日晨２时１０分，廖因抢救无效死亡。同年４月１日，深圳市检察院作出检察技术法医检验报告书，鉴定结论为廖水坤系过敏性休克致死。两月后，深圳市医疗事故技术鉴定委员会作出《关于廖水坤死亡医疗事件鉴定结论书》，鉴定结论为廖水坤死亡属医疗意外，不是医疗事故。
    尽管本案是在二审时由法官调解结案，并被作为一个法官调解结案的先进事迹被媒体报道。但根据本案材料，笔者认为，审理本案的法官疏漏了一个最关键的问题：即被告给患者注射的磷霉素是否会产生过敏性反应？如果该药物会产生过敏性反应，而医院在注射该药物之前又没有对患者进行过敏性反应试验，那么医院就违反了"对要求做过敏试验的注射严格进行该项试验的义务"，应当承担法律责任。
    事实上，根据媒体披露的庭审经过显示，"当法官问到：磷霉素是何时开始临床应用的？性能怎样？被上诉人（即被告深圳中医院，笔者注）说，五六十年代，国外就开始使用磷霉素；我国使用这种药是近１０年的事，现已成为常用药；该院在给廖水坤用磷霉素之前已用过了两年了；该药毒性最低，抗菌效果好。法官问，这种药有无过敏反应？被上诉人称：这种药用得多，有不少病人在用它......法官打断其话头说："请直接回答我的提问！"随即，被上诉人列举了磷霉素可能引起的一些不良反应。被上诉人在回答法官问话时还提到：当事医生知道磷霉素有可能产生过敏反应，医生也问过廖水坤有无过敏史；给廖水坤使用的磷霉素剂量符合常规标准，在抢救时，处理及时、得当；廖水坤的死属医疗意外"。显然，被告的陈述已经明确的表明了"当事医生知道磷霉素有可能产生过敏反应"，，"也问过患者有无过敏史"，但确没有对患者进行过敏试验，这些证据已经非常明显的证实了被告违反了进行过敏性反应试验的义务，法官完全可以据此判定被告违反了医疗者的基本注意义务具有过错，应承担法律责任。令人遗憾的是，法官仅仅以深圳市医疗事故鉴定委员会的鉴定结论为据，认定廖水坤因过敏性休克死亡，属于医疗意外，不属医疗事故，被告市中医院没有过错。
    四、违反在手术过程中严格依照操作规程进行手术义务的案例：汤亚辉诉达川地区人民医院[11]
    原告汤亚辉因患中耳炎引起面瘫，导致口角左偏三个多月，于1993年12月30日入被告达川地区人民医院耳鼻喉科治疗。入院后，原告经专科检查诊断为"右侧耳源性面瘫"。被告即于1994年1月11日对原告施行"右侧面神经减压术"。手术前，被告对原告进行了术前检查和实验室检查均未发现异常。手术由张正健副院长主刀，王跃华医师主司麻醉，手术在全麻醉的状态下进行。同日上午10点35分手术开始，切皮时原告肢动，即有痛感，王医师又给原告静脉滴注液中追加麻醉药物芬太尼0.3mg后原告安静。11点15分原告再次出现肢动，王医生就一次性直接给原告静脉快速注射芬太尼0.3mg，造成短时间内麻醉药物超量，且不观察直接从静脉注射麻醉药后原告对麻醉的反应情况，便到院办公楼接长途电话，致使原告在10分钟内血压骤然降至0/0，皮肤紫绀，直到手术医师发现原告血污，瞳孔放大而惊呼麻醉师时，才知王医师已离开手术室。在这危急关头，经在场医生大力抢救原告才死而复生，但一直处于深度昏迷状态。医生当即决定将原告留在手术间继续监护，同日下午18时左右，原告出现四肢肌张力增加，但屈肌张力大于伸肌张力，麻醉科方玉芬主任医师认为不要忽略缺氧性脑损害，并提出请神经内科会诊。经会诊认为病员有脑组织急性缺氧的表现。原告手术后7小时转入外科ICU室。通过神经内科、外科、耳鼻喉科、麻醉科会诊和实验室检查，对原告作气管切开术并进行吸氧，治疗脑水肿，纠正酸碱，电解质紊乱，能量合剂，胞二磷胆碱及抗感染等脑复苏综合治疗。但这些治疗终归以失败而告终，原告仍处于昏迷状态。1994年3月9日，被告将原告由ICU室转入病房继续康复治疗。并于1995年4月28日、1996年7月3日作磁共振检查，均诊断为（1）脑萎缩；（2）左侧上额窦炎。为此原告向法院提起诉讼。经过达川地区中级人民法院与四川省高级人民法院两审终审，最后终审判决认定："由于达川地区人民医院的医疗责任事故，造成了汤亚辉身体二级残废的严重后果，达川地区人民医院应承担全部赔偿责任。除应承担汤亚辉于本判决生效前住院期间已发生的医疗、护理和生活费用外，还应赔偿汤亚辉今后的生活费67114元、护理费97014元、医疗费180000元、被赡养人生活费4377元、轮椅费3000元，并给予汤亚辉精神损失补偿50000元，共计赔偿401505元。原判事实清楚，赔偿范围正确，但对护理费和生活费的赔偿金额认定不当，应予纠正。汤亚辉的主要上诉理由成立，本院予以支持。本判决生效后，汤亚辉所发生的医疗等各种费用由其自理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，判决如下： 一、撤销四川省达川地区中级人民法院（1997）达中民一初字第7号民事判决；二、达川地区人民医院于本判决生效后30日内一次性支付汤亚辉生活费、护理费、医疗费、被赡养人生活费、轮椅费、精神抚慰金等合计人民币401505元。一、二审案件受理费各9250元，均由达川地区人民医院负担。"[12]
    笔者完全赞同人民法院作出的判决，综观全案，被告必须承担全部法律责任的原因非常明显。任何一个手术都是事关病人生死存亡的大事，而被告的麻醉师却在手术中存在两项严重违反医疗者义务的行为：首先，该麻醉师在患者11点15分再次出现肢动时，一次性直接给原告静脉快速注射芬太尼0.3mg，造成短时间内麻醉药物超量。更为严重的是，该麻醉师在不观察直接从静脉注射麻醉药后原告对麻醉的反应情况，竟然于手术进行过程中到院办公楼接长途电话，致使原告在10分钟内血压骤然降至0/0，皮肤紫绀，直到手术医师发现原告血污，瞳孔放大而惊呼麻醉师时，才知麻醉师已离开手术室。正是由于此人如此严重恶劣地违反了在手术过程中应当遵循的操作规程，视人命如草芥，才造成患者脑萎缩、左侧上额窦炎等身体二级残废的严重后果。被告理应就其工作人员严重违反医疗者应负的基本注意义务而承担全部法律责任。
    4、治疗过程中为患者提供合格的药品、医护人员以及医疗设备的义务，此项义务包括：1、保证所用药品质量合格的义务；2、保证所用医疗器械、设备处于合乎医疗使用的良好质量与状态的义务；3、严格按照医疗器械、设备使用的操作规程进行使用的义务，倘该器械、设备上授予医疗者一定的裁量权则应按最合乎患者治疗的目加以使用；4、提供合乎于患者治疗需要的医护人员的义务；
    生活的经验告诉我们，任何事情都不是孤立地存在着而是与其他事情相互联系的。在我国，有相当一部分医疗损害出自于医疗者所使用的药品、医疗器械设备的问题，这些问题部分是由于医疗者保管、维修不当所致，还有一部分就是我国各行各业一直存在的恶疾--回扣--所致。而在医疗卫生行业，回扣的产生又与我国的医疗卫生体制的缺陷息息相关。在此，笔者无意追究这些问题的深层根源，仅仅结合实际案例从法律上探讨违反此种义务的法律责任问题。
    一、违反保证所用药品质量合格义务的案例：胡绥芬被假药致死案[13]
    据《南方周末》报道，１９９７年５月２７日患儿胡绥芬因感冒被牡丹江市心血管医院诊断为病毒性心肌炎，医生认为病情轻微开出黄芪注射液加以治疗，让患者家属带其回绥芬河当地医院配能量合剂静点。５月３０日，患儿之母吴翠平带被害人到绥芬河市人民医院点药（打吊针），医生见家长对患儿关爱异常，又是做生意的"南方人＂，便劝她们到院部治疗，当天办妥入院手续。所谓入院，其实儿科不安排病房，患儿在成人病床点药，每次点完药立即回家。头４天，医院按照牡丹江市心血管医院的方案进行，患者情况见好。其间，该院主治医生崔娜曾多次提出要给孩子换药--二磷酸果糖注射液，该医生称该药乃"意大利进口的"，"效果特别好"，而黄芪效果慢，此建议被患者家属拒绝。到了６月３日上午，主治大夫崔娜向患儿母亲吴翠平称说必须将黄芪换为二磷酸果糖，再次称该药专治心肌炎的，效果特别好。吴不愿意并坚决要求办出院手续。医生加以拒绝而强行开出价格高达每针１０９元的二磷酸果糖共７针。该药第一针注入患者体内就产生强烈的反应：患者面唇发白，呕吐，浑身冰凉，心口难受，眼睛看不见，肚子疼。吴找来主治大夫，用了抗过敏及止吐药，才使病情缓解。此后，患儿家属多次要求出院并拒绝使用该院开出二磷酸果糖给患儿注射，但均被该院医生严厉拒绝并在患儿出现非常严重反应的情形下，依然继续注射完了剩下的六针二磷酸果糖，直至患儿死亡。经广东省口岸药检所的检验，该院给患儿所用的二磷酸果糖属于根本没有批号的假药。另据绥芬河市公安机关侦查，绥芬河市人民医院医药管理制度极为混乱，此次给死亡患儿使用的二磷酸果糖乃是该院为图便宜，从河北药贩兰运强处购进的假药。
    从报道的资料显示，笔者认为本案中存在以下疑点：1、该院主治医生在患儿使用价格低廉且疗效甚好的黄芪治疗的情况下，为什么要强制患儿使用价格昂贵的二磷酸果糖？我们说医疗者应当对患者进行适当的治疗不仅包括治疗方法、措施应正确，也包括在此基础上，治疗方法与措施应符合患者的经济利益的要求。如果能够用价格便宜的普通药品治疗好的病，为什么要用价格昂贵的药？该院主治医生的这种行为违背了患者对其作为一位专家的信赖，损害了患者经济利益；2、姑且不论该院主治医生出于何种目的非要给患儿使用其称为"效果特别好且从意大利进口的"药，但为何在换了药后又不注意临床观察，根本不听患者的诉说？3、在患者出现强烈的反应时为何不及时停药，仍一意孤行的连续将假药注射入患者体内？4、在患者病危的抢救过程中，为什么医疗者连常规的抢救措施都没有采取？既没有打三联针，也没有让休克的病人静卧治疗，却让母亲抱着来回跑，抢救时吸痰器插不上去，心电图半天都看不明白，抢救的有效时间通通错过。
    在这些明显疑点都未查清的情况下，绥芬河市卫生局主持的医疗事故技术鉴定竟然认为："医院诊断正确，治疗方案得当，患儿系病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果，属于意外死亡。"据此，绥芬河市人民医院的责任又被全部推卸至死者身上，它们对患儿的死亡没有任何过错。
    事实上，笔者认为，也许对上述疑点在没有经过调查核实的情况下，绥芬河市人民医院尚可继续争辩，但该院不从正常渠道进药而从明知其药品质量根本没有任何保障的药贩子手中进药，这一点已有公安机关提供的明确证据加以证明了。仅就这一点而言，该院就严重的违反了应向患者提供质量合格药品的基本注意义务，这种义务是客观性的义务，违反了它就必须承担法律责任，没有什么免责事由可言。因此，笔者认为绥芬河市人民医院必须承担全部法律责任。
    二、违反保证所用医疗器械、设备处于合乎医疗使用的良好质量与状态义务的案例：龚建国、杨坚诉湖北省人民医院案[14]
    　　１９９８年３月１８日，湖北省人民医院，孕妇杨坚经剖腹产顺利产出一对"龙凤胎"。孩子出生前后，医院的检查都表明十分正常。３月１９日，天气突变，气温下降。龚建国夫妇提出把两婴儿送新生儿科护理。产科胡教授请新生儿科医生会诊，结论是：发育一切正常，不需要送新生儿科。据此，大双、小双被放入产科婴儿观察室喂养。当晚８时左右，天气很冷，龚到婴儿观察室看望自己的小孩。里面没有一位医护人员。他感觉一对婴儿躺在温箱里情况有些异常，伸手轻轻一试，一对婴儿的小手冰凉。经查看，温箱指示灯已熄灭，温箱断电。正在这时，一个年轻护士进来，叫龚马上出去。约１０分钟后，龚建国再次到婴儿观察室时，值班护士说：温箱断电是开关坏了，她已用橡皮膏贴在开关上。龚说："这样不行，我是搞装修的，你这样处理用电开关是不合法的，温箱属于接触不良。"这时，护士也发现，开关稍有松动，温箱就断电，用手按住时又有通电。龚建国问护士能不能找一个梅花螺丝刀，他可以帮忙修好开关。护士说："没有。"龚建国与杨坚商量后，坚决要求医院换了一个温箱。３月２０日凌晨６时３０分，当龚再次进入婴儿观察室时，仍不见一个医生或护士人影，他发现温箱冰冷，里面的婴儿大双嘴角有残奶。龚拿起一块小毛巾为大双揩去嘴角的残奶，不料却拖出一道长涎，用手摸头，烫得惊人。龚赶紧打开温箱，发现大双、小双脸色有异。龙凤胎当即被送往新生儿科进行抢救时，因高烧４１摄氏度并缺氧，造成颅内压增高而窒息。经抢救两婴儿性命得以保全，但经医学专家诊断，两婴儿确诊为脑瘫。
    经两级人民法院审判，湖北省高级人民法院终审判决，"省人民医院的医护人员在实施一级护理中，未按护理要求实施护理，未能及时发现温箱断电，致使大双龚琦峰受凉、窒息、高烧，小双龚琦凌亦受凉、窒息，均被送至新生儿科抢救。该双胞胎婴儿出现脑瘫症状后，省人民医院组织本院医疗事故技术鉴定委员会的专家对双胞胎婴儿病案进行讨论，认为此病案属于医疗差错。在此基础上，双方于１９９８年４月２１日达成书面协议，确认双胞胎婴儿的病案为医疗差错，医院愿意承担赔偿责任。二审期间，本院先后咨询了国内有关小儿脑瘫方面的专家、教授，专家、教授均认为，从双胞胎婴儿的病案资料看，不能排除温箱断电是与双胞胎婴儿患脑瘫有关联的后天因素。而要准确地鉴定单个病案的致病原因，目前的科学技术水平还不能够达到。因此，省人民医院在没有证据证实该双胞胎婴儿的脑性瘫痪属先天因素造成的情况下，根据我国民法的过错责任原则，省人民医院应当对自己的医疗差错所造成的损害后果承担民事责任。湖北省人民医院支付龚琦峰（大双）后续治疗康复费、护理费、住院伙食补助费及精神损失费计人民币１４６４１０４·７８元；支付龚琦凌（小双）后续治疗康复费、护理费、住院伙食补助费及精神损失费计人民币１４４２２０４·７８元。共计赔偿人民币２９０６３０９·５６元，"。
    笔者认为，本案中被告湖北省人民医院之所以被判决承担巨额民事赔偿责任，不仅因为护理有过错，而且因为其违反了保证所用医疗器械、设备处于合乎医疗使用的良好质量与状态的义务。首先，该院没有定期对保温箱这种对护理新生儿极为重要的医疗设备；其次，在将新生儿放入保温箱护理期间，没有医护人员进行守护观察；第三，当家属发现保温箱有问题，经检查确认开关坏了之后，该院护士不仅不及时更换新的保温箱仍继续使用，且拒绝家属维修的请求。第四，在同意家属多次更换保温箱的请求之后，依然使用存在严重瑕疵的保温箱，最终导致护理新生儿遭受脑瘫的严重损害后果。
    6、治疗过程中为取得患者承诺而做的说明义务，该项义务包括：1、就患者病症的诊断结果进行全面详细的说明义务；2、对预定实施的医疗行为以及内容、预想的成果、危险性进行全面的说明；3、对不实施该项医疗行为可能带来的后果加以说明的义务；
    根据北京市卫生局医政处处长的观点："医务人员法制观念薄弱，对重大手术、主要病情向家属交待不清，或基础理论、基本知识、基本技能不扎实而出现失误引起医疗纠纷的占半数以上。"[15]因此，确定医疗者治疗过程中为取得患者承诺而做的说明义务对于防止医疗损害纠纷的发生极为重要。对于医疗者负有的"在治疗过程中为取得患者承诺而做的说明义务"的法理形成及在我国确立该项义务的重要性，段匡与何湘渝在其《医生的告知义务和患者的承诺》一文中有详细的阐述，本文着重的不是这种纯学理的探讨，而是对我国大量发生的违反此类义务的医疗损害案件的实证分析。[16]
    一、违反在治疗过程中为取得患者承诺而做的说明义务的案例：李某诉北京市二七厂医院案[17]
    　　1999年５月４日，李女士因下腹痛到北京市二七厂医院急诊科就诊。经检查，医院认为李阑尾囊肿、妇科卵巢囊肿均不能排除，妇科医生会诊认为李保留正常卵巢组织可能性不大。此后二七医院实施手术，将李双侧卵巢、输卵管及左右侧肿物切除。后丰台医疗事故鉴定委员会鉴定，李双侧卵巢被切除，造成生理功能、包括性功能障碍，属二级甲等医疗事故。为此，李女士向北京市丰台区人民法院提起诉讼，要求二七厂医院赔偿医疗费及其它费用２６万元，精神损失费２４万元。
    法院经审理查明，医院把本可以保留的卵巢组织与病态卵巢一并切除，而在进行手术时，医院又未向李薇家属讲明手术对李生育及生理功能的影响，造成李生理功能障碍，需终身服药维持生理功能，同时造成李失去部分劳动能力，给李带来终生不可消除的心理和精神痛苦。因此，医院除赔偿医疗费、误工费、护理费１万元外，还需赔偿李薇伤残生活费１３．８万元及精神损失费５万元。
    本案被告医院承担法律责任的原因在于，其没有将手术对原告生育以及生理功能产生的影响向被告加以详细的说明并征得原告同意，而正是这种说明义务的违反使原告遭受了严重的生理以及精神上的痛苦。因此，法院判决被告承担民事赔偿责任完全适当。
    二、违反在治疗过程中为取得患者承诺而做的说明义务的案例：徐世朴诉中国科学院高能所、北京肿瘤所损害赔偿案[18]
    1993年8月原告徐世朴在体检中发现前列腺肿物，经CT检查及肿物穿刺，诊断为"局限型B期前列腺癌"。同年10月13日北医三院行双侧睾丸切除术，术后服用"缓退瘤"1993年10月，徐世朴之女在东单公园参加肿瘤咨询活动时，经专家（肿瘤所医生申文江）的介绍，得知快中子治癌的治疗方法后，徐于同年11月19日住进肿瘤所接受快中子治疗，自住进该所值日至同年12月14日，徐由肿瘤所开具处方，确定中子剂量、照射野和定位设备，在高能所利用35兆赫质子直线加快器快中子治癌研究装置进行快中子治疗，治疗过程中，由高能所工程技术人员操作技术设备，双方共同完成对徐的治疗。治疗结束后，徐会阴部皮肤色素沉着明显，肛门口皮肤有湿性剥皮。1994年8月徐住进中国中医研究院广安门医院治疗，查出骶尾部皮肤破溃，此后直至1995年5月，徐因此而被高位截瘫。1998年3月经北京市高级人民法院法医技术室鉴定，原告徐世朴劳动能力完全丧失，，伤残率位90%，其目前情况容易激发泌尿系统感染，从而导致一系列并发症。原告于是向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
    本案一审法院认为。"高能所与肿瘤所利用快中子照射治疗癌症属于高风险的医疗手段，医患双方均有义务注意到这一点，由于无证据证实二被告将治疗过程中可能发生的并发症告知患者或者家属，徐世朴也未在治疗意见书上签字，故对于治疗而产生的风险后果，二被告应承担连带赔偿责任"。
    笔者姑且不论一审判决认定二被告承担连带责任是否合理，至少一审法院在判决中揭示了医疗者的一项非常重要的注意义务，即将医疗过程中的风险告知患者并取得其承诺的说明义务。被告之一--肿瘤所--违反了这种义务理应承担法律责任。
    第二大类：特别义务[19]，所谓特别义务是指无法按医疗过程加以划分的义务，主要有：
    1、关于病人病历资料的义务，该项义务可以分为：1、保证病历记载应当连续完整、不得涂改的义务；2、依照规章规定的期限保存病历的义务
    实践中医疗者违反此项义务的行为也是非常普遍，据卫生部门的权威认识介绍，在医疗纠纷中"病历记录不完善引起纠纷的也占半数以上"。违反该项义务的形态主要有两种：第一、病历记录不完善；第二、由于病历记录是医疗损害纠纷诉讼时的重要证据，因此医疗者往往拒绝向作为原告的患者及其家属提供病历记录。尤其医疗者违反的第二种违反义务的行为，在我国被称为"困扰医患纠纷的第二大待解难题"。
    相关案例：
    违反关于病历记录的义务的案例：曹某诉北京某医院案[20]
    1999年12月6日，曹女士的母亲住院期间因患感冒发烧，医院为曹母点滴"西力欣"药后20分钟，曹母不幸身亡。曹母入院之初，医院曾给曹母使用过一种"罗氏芬"药，因该药属"头孢菌类药"，患者出现过敏反应后停用。"西力欣"使用说明上写明："禁忌症：对头孢菌素过敏者"。院方承认曹母"系使用西力欣过程中出现过敏性休克死亡"，认为发生此案例原因是"认识不足"。
    曹女士称，当其要求查看母亲病历时被院方拒绝，医院向曹女士出具了北京市的有关规定。依据该规定，除医院所在地的区、县、市卫生行政部门和医疗事故鉴定委员会外，被许可到医院查阅病人病历的"外人"只有"法院、检察院和律师"，其他人不得查阅。条件是当事人起诉后，履行了有关手续，法院和检察院可调阅，律师只能就地查阅。
    　　据记者报道，各家医院内部一般都规定病历不得给病人查阅。在发生医患纠纷时，也只有司法部门可调阅，但须经院方领导批准。但笔者认为，医疗者向患者及其家属提供病历记录是其应负的义务，不论医院内部如何规定，它们都不能免除这项义务。
    二、医生违反高度注意义务的实证研究
    正如上文所述，高度注意义务的产生是基于患者对医疗者的高度信赖而产生的，例如，北京市协和医院设有仅挂号费就高达200元的特别专家门诊，并且在该专家门诊进行各项检查的费用都比一般的费用贵许多，而在该院普通的门诊挂号费仅需10元。有些患者之所以愿意支付比普通门诊费用贵上20倍的钱到特别专家门诊，就是因为他相信通过支付这么多的费用能够得到的也是比普通医生更好更精的治疗服务。由此可见，患者此时对医疗者的信赖远远超出了其他时候，医疗者所负的义务也是高度的注意义务。
    相关案例：
    违反高度注意义务的案例：刘进梅诉北京协和医院案[21]
    原告刘进梅在几年前已生育了一残疾失聪儿童，未避免再次生育残疾儿，夫妇决定于1995年12月前往北京协和医院产科遗传病专家门诊进行产前咨询，首诊专家孙教授询问了刘女士的一胎生育史和家族病史后，对夫妇进行了血染色体、血弓形体病素等多项检查，结果均未见异常，专家建议：一、可以妊娠；二、妊娠后来院监测；三、拟查风诊病毒抗体。根据专家的刘女士于1996年11月顺利的产下一对双胞胎，然而经检查该双胞胎均患有先天性耳聋症。于是，刘女士向北京市东城区人民法院提起诉讼。
    本案一审法院认为，根据我国目前的医疗水平，对先天性神经性耳聋在产前尚缺乏可靠的诊断方法，不能进行确切的产前预测，被告在原告多次就诊咨询过程中，虽对之进行了多项检查，结果未发现异常，但仍应明确告知原告有生育残疾儿的风险，其首诊医生简单告诉原告可以妊娠的诊断是欠妥的，本案虽不属于医疗事故，但被告对原告生育残疾儿负有一定的责任，被告给付原告一定的经济补偿是应当的。
    笔者认为，一审法院在判决中已隐约意识到，本案原告对被告是存在高度的信赖的，否则在目前医疗水平尚无法确诊原告有无生育残疾儿的情形下，判决被告承担责任就没有依据了。确实，患者之所以多次到协和医院的产科遗传病专家门诊进行咨询，就是因为她对该院该门诊的专业技术水平有着高度的信赖，作为我国著名医院的协和医院，作为我国著名遗传专家的首诊医生孙教授，也不应辜负患者的这种高度信赖。正如原告律师所指出的，被告应穷尽其所能提供的能够排除患者有无生育残疾儿的风险的检查手段与方法。被告没有这样做，就违反了其应承担的高度注意义务，必须承担法律责任。
    五、结束语
    走笔至此，笔者心情极为沉重！在上面研究的绝大多数案例中，只要医疗者们尽到起码的注意义务（也就是笔者称之为的"基本注意义务"），对患者造成的严重损害本是完全可以避免的，无数的痛苦与悲伤也本是绝不会发生的。然而，医疗者们却没有这样做。如果说什么叫中国国情，什么叫本土资源，笔者认为，这就是中国国情，这就是最原始的本土资源！
    "法律的目的，在求社会生活正义的实现，籍以维持社会生活的和平，而增进人类的幸福"[22]。作为法律工作者，我们现在不是去高谈什么"后现代法学"，或从电影文本中推演出什么"秋菊法学"，而是切切实实的"从小处着手"[23]，认真研究真问题，做真学问，为保障我国医疗总的受害者及其他受害者基本的人身权、健康权、生命权、财产权而努力奋斗！