在二00五年第六期的《上海律师》上，刊登了署名为徐拥军、徐溯的《试论预期违约合同解除后的赔偿责任》一文（以下简称为“该文”）。该文认为依据《中华人民共和国合同法》之相关规定，在合同一方预期违约的情况下，非违约方可以行使合同解除权，并有权要求预期违约方进行损害赔偿（为行文方便，以下笔者也简称其为“损害赔偿”），但此损害赔偿不应当包括可得利益损失的赔偿。 
　　笔者不能同意上述二位作者的观点。认为在合同一方预期违约的情况下，在事先未有约定和事后也未达成合意情况下，非违约方有权行使解除合同权并有权要求违约方赔偿，赔偿范围应包括可得利益损失（笔者对“可得利益损失”的理解与上述二作者不一样，下文有所述）。
　　这是因为，第一非违约方解约索赔，是其法定权利。从性质上而言，这种索赔属于违约损害赔偿的一种。应当适用一般违约损害赔偿的规则。这其中，当然包括因违约所造成的可得到利益之损失；第二，非违约方行使了解除权，合同各方均无需再履行合同。非违约方“似乎”不备其了实现合同可得利益的条件；但这不妨碍非违约方对“可得利益的损失”的索赔。第三，非违约方的损害赔偿中包括可得利益损失，正是与设立损害赔偿的目的相符合，而且是公平原则在预期违约制度中的应有之意。
　　一、现实违约损害赔偿的考察
　　在性质上，预期损害索赔也应受现实违约关于损害赔偿的一些原则的约束。笔者认为从某种程度说，预期违约制度是在时间上提前赋予了非违约方行使有关现实违约的一些权利，因此欲论及预期违约的索赔问题，应先考察现实违约制度的损害赔偿问题。
　　1、所谓现实违约的损害赔偿，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定并给相对方造成损失的，由违约方赔偿非违约方所受之财产上的损失的情况。我国《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，实际上规定了现实违约损害赔偿适用的场合；同时，《合同法》第113条规定了现实违约损害赔偿的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益” 。
　　2、再进一步参照《合同法》第119条、第120条和第121条相关规定，可大致归纳出现实违约损害赔偿适用的一些原则：
　　（1）、完全赔偿原则。依据《合同法》第113条之规定，损害赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；
　　（2）、合理预见原则。如果说“完全赔偿原则”是从保护非违约方角度考虑，那么“合理预见原则”就是对违约方的保护。我国《合同法》第113条第1款之后段规定：“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；
　　（3）、减轻损害原则。即不得就其本可采取合理措施予以避免的损失获得赔偿；
　　（4）、损益相抵原则。 非违约方基于损害发生的同一原因获利的，应将所获益部分从所受损失中扣除。
　　3、小结。由于预期违约损害赔偿与现实违约损害赔偿在时间上，归属上具有天然的“血缘关系”, 因此我们可以得出关于预期违约损害赔偿也应受到完全赔偿原则、合理预见原则、减轻损害原则、损益相抵原则约束的结论。
　　二、可得利益与可得利益损失概念的重述
　　所谓可得利益，笔者基本同意该文的观点，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。它是一种未来的必须通过合同的履行才能实现的利益，并是当事人订立合同能够合理预见到的利益。并且可得利益必须是纯利润，不应包括因取得可得利益所支付的相关费用。
　　所谓可得利益损失，是指由于合同一方的违约，使非违约方遭受到的一定的预期纯利润的损失，性质上属于“间接损失”。
　　为什么表述为“一定的预期纯利润的损失”呢？笔者认为除了实际违约可请求可得利益损失，预期违约也可适用。但由于预期违约时当事人是“提前”行使了实际违约的解约、索赔权，故此时的可得利益损失一定不能等同于实际违约情况下的可得利益损失，而应在“一定”范围内。
　　那么，在预期违约时“一定”范围的可得利益损失应该如何确定呢？前已论述，此时可得利益损失的确定首先应该受到“减轻损害原则”和“合理预见原则”的约束。同时，笔者在此借用美国商法中“商业上的合理时间”这一概念，来进一步确定预期违约损害赔偿可得利益损失的范围。
　　下面，举例说明（为了有对比性，笔者借用该文作者所举的例子来作比较说明）：
　　“甲、乙双方签订一份《房屋租赁合同》，甲为出租方，乙为承租方，每月租金为1000元，租期为一年。合同一旦签订，甲的合同可得利益即为12000元，这是相对固定的。
　　假设一：合同签订以后，乙即表示不再租赁该房屋了，于是甲宣布行使合同解除权，并将房屋以每月900元的价格出租给丙，在此情况下，甲实际将得到的10800元的租金收入，其原来合同可得利益的损失为1200元。
　　假设二：合同签订以后，乙即表示不再租赁该房屋了，于是甲宣布行使合同解除权，并将房屋以每月1100元的价格出租给丙，在此情况下，甲实际将得到13200元租金收入，其原来合同可得利益没有任何损失。
　　假设三：合同签订以后，乙即表示不再租赁该房屋了，但甲要求乙继续履行合同，乙未支付房租，在此情况下，甲原来合同可得利益损失为12个月的租金，即12000元。
　　假设四：合同签订以后，乙只支付了6个月的租金，在此情况下，甲原来合同可得利益损失为6个月的租金，即6000元。”
　　笔者认为：
　　在第一种假设情况下，该文作者将本应在一个合同关系中计算的可得利益损失，放在两个合同关系中加以考察，是不应该的（这也是合同相对性的要求）；其二，这属于典型的预期违约，在乙违约并甲解约后，乙可以预见到甲会在一定时间内将房屋出租，甲也应在“合理的商业期间内”将房屋出租，否则甲不应就超出合理的商业时间范围外的扩大损失向乙索赔。参照房屋租赁市场的交易习惯，此“合理商业时间”以一个月为宜，因此，甲的可得利益损失应为1000元。
　　在第二种假设情况下，该文作者同样将本应该在一个合同关系中确定的可得利益损失放在两个合同关系中计算，这仍不妥；其二，不管解约后甲将房屋出租给丙获得多少租金，都与在甲与乙的合同关系中可得利益损失计算无任何关系，甲的可得利益损失仍为1000元（理由同上）；换句话说，这一个月的1000元租金损失，是因乙的违约使甲应得而没有得到的利益。
　　在第三种假设情况下，乙表示不再租赁房屋，甲要求乙继续履行合同，乙未支付房租。在此情况下，甲可在“合理商业时间”内等待乙履行支付房租；若在“合理商业时间”内乙方仍不履行合同，甲方就应行使解约索赔权。其可得利益损失为两个月的租金2000元：即已等待了一个月的时间和再用一个月将房屋出租出去的时间。
　　在假设四中，甲若立即行使索赔权，其可得利益损失为1000元，若等待一个月后再行使，则可得利益损失为2000元。（理由同上）
　　由此可见，可得利益损失的计算是不确定的，应视具体情况而定，在实践中应属于裁判者自由裁量范围之内的。该文作者也认识到可得利益损失应视其具体情况而定，可惜其计算有失简单化。
　　三、损害赔偿应该包括对可得利益损失的赔偿
　　（一）、解约并不妨碍对“可得利益的损失”的索赔
　　在现实违约损害赔偿中，依据《合同法》第113条，非违约方可以要求违约方完全赔偿。由于此条并未明确非违约方是否有权解除合同，目前部分学者认为若非违约方选择解除合同，就不应该得到合同在完全履行下所应得的利益——可得利益。
　　然而不无疑问的是，若违约方此时根本就不履行合同义务（包括主观和客观的原因），且该违法行为已达到致使不能实现合同目的的程度，此时非违约方在索赔的同时难道不应该解除这个已“脑死亡”的合同吗？另一方面，若此时违约方请求仲裁庭或法院解除合同呢？若其请求得到支持，难道仅仅因为违约方的请求，合同被仲裁庭或法院解除就可以豁免其本应该对非违约方可得利益损失的赔偿吗？
　　我国《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”因此，笔者认为在上述情况下，非违约方在请求完全赔偿的同时还应拥有解除合同权，否则在道理上和实际中很难解释得通。
　　既然现实违约的这种情形并不排斥对可得利益损失的赔偿，就不应以此为理由苛求预期违约损害赔偿不包括可得利益损失。换句话说，合同的解除及合同各方均无需履行合同主要义务的，并不必然构成预期违约损害赔偿中非违约方索赔可得利益损失的否定条件。
　　由于预期违约毕竟未到合同履行时间，因此损害赔偿包括可得利益损失的具体理由还在于：1、不愿意继续履行合同的是违约方，非违约方是想履行合同但会面临巨大风险，解除合同实在是不得已而为之，以此来限制非违约方的权利是不公平的；2、预期违约制度就是要使非违约方从这种极端危险的合同关系中解脱出来，从而早日获得与第三人的缔约机会；3、此时的可得利益损失与履行期限届满的现实违约的可得利益损失是有所区别的，担心非违约方会得到不当利益是不必要的。
　　（二）、值得一提的是，合同各方包括债权人也应该履行合同是实现可得利益的必要条件之一，这一点是没有疑问的。但这一点仅仅是和是否能实现可得利益有关，而与索赔无关。如果用不存在实现合同可得利益的条件去否定索赔不应包括可得利益损失，会因为两者没有必然联系性而丧失说服力。
　　（三）、损害赔偿的目的
　　设立损害赔偿的目的，就是使非违约方能得到及时救济。若对方已预期违约，非违约方还要等待的话，其不但要为履行或准备履行支出费用，而且会丧失早日与第三人订立合同的机会。所有这些都可能用对方最终不履行合同而成为不必要的浪费，毫无效益可言。因此，预约损害赔偿是讲求效率、效益的商业社会的必然要求。所以，要求违约方赔偿可得利益损失，那是对违约方的“冲动的惩罚”，从而使各方在能够履行的情况下，不敢轻易预期违约。否则，预期违约的违约成本就太低了，从某种程度上说违约方就拥有了违约的“自由”，对非违约方就不公平了。
　　（四）、关于预期违约的救济方法
　　当预期违约情况发生后，不管非违约方承认或不承认，违约方明确的不履行合同表示已是事实（默示违约经非违约方通知后仍不提供担保可有条件转化为明示违约），不可改变，非违约方面临着三种救济方法：
　　第一，立即解约索赔；
　　第二，在“合理商业时间”内等待对方履约；若超过这个时间对方仍不履约，即行
　　使解约索赔权；
　　第三，等待履行期限到来，再要求对方按实际违约赔偿。
　　其中，第三种救济方法受到“减轻损害原则”的限制，其只能在“商业上的合理时间”内等待。否则，非违约方无权就其本来可以避免的扩大损失索赔。
　　由此可见，法律绝不鼓励那种在一方预期违约时，仍“死活”等到履行期限到来再索赔的行为，因为这种做法对违约方和非违约方都是在浪费时间、金钱，而且毫无效率和效益可言；法律也绝不会全部支持这种“死活”等到履行期限到来再索赔的请求。说到底，这种做法是与建立预期违约制度的初衷相违背的。