【内容摘要】　在风险负担规则不完善的背景下,不可抗力致使不能实现合同目的,作为合同解除的条件可以接受。协议解除在事实上属于合同解除制度的组成部分,只是与违约解除不同。合同撤销和合同解除可以竞合。已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象。在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下,在未涵盖的领域,法定解除条件仍有其适用余地。违反从给付义务、附随义务,只有在导致合同目的落空的情况下,才可以解除合同。《合同法》第410条关于任意解除合同的规定应当限缩适用。

【关键词】　合同解除　协议解除　约定解除　任意解除　风险负担　从给付义务
笔者曾经撰写过《解除权问题的疑问与释答》①一文,但意犹未尽,再就余下的疑问发表意见,求教于大家。

一、关于不可抗力致使不能实现合同目的的处理模式
《合同法》设置的合同解除包括违约解除(以违约行为并达到相当程度作为解除权产生的条件的解除)、不可抗力致使不能实现合同目的时的解除、约定解除和协议解除(第93条、第94条等)。
    有学者对此提出批评:《合同法》第118条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢?既然合同目的已经不能实现,这时让当事人享有解除权,从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了,而通过自动解除的方式结束合同关系,或许更好。②
    自动解除是一种方案,且为德国、日本、中国台湾地区等国家和地区的民法所采纳。考察这些立法例,会发现它们关于民事责任的构成及免责条件规定得比较清晰,对于不可归责于双方当事人的客观原因造成的不能履行,设置了明确的风险负担规则。在这种背景下,自动解除合同模式,既能使合同消灭的时间和范围十分明确,又使责任的有无、风险的分配清楚无疑,善后工作便较为顺利和妥当。
    与此有别,关于风险负担规则,中国《合同法》未设立统一的规则,只在买卖、租赁、技术开发合同等场合作出了明确的规定。例如,在买卖合同场合以交付主义为原则(第142条、第144条、第145条等),但因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险(第143条);在租赁合同场合采取出租人主义(第231条);在技术开发合同场合分配风险的依据,依次是约定、交易习惯、合理分担(第338条第1款)。在承揽、建设工程、技术转让、保管、行纪等合同场合则欠缺风险负担规则。在货物运输、仓储等合同场合的风险负担采取的是何种主义,尚不明确,需要解释。《合同法》第311条关于“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任”的规定,既是承运人的免责条件,同时属于不完整的风险负担规则。所谓不完整,指它未明确由谁负担风险。如果承运人对于货物的毁损、灭失既不负责赔偿,又不退还运费,那么,风险由托运人负担;如果承运人只是不负赔偿责任,运费必须退还给托运人,那么,风险负担采取的是承运人主义。《合同法》第394条后段关于“因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任”的规定,内容属于保管人的免责条件,同时应当为不完整的风险负担规则,其不完整同样指未明确风险由谁负担,需要结合个案予以解释,才会补正成完整。如果保管人不但免负损害赔偿责任,而且有权保有仓储费,则它采取了存货人或者仓单持有人负担主义;如果保管人只是免负损害赔偿责任,无权保有或者请求仓储费,则它采取的是保管人主义。
    在法律未规定、当事人也未约定风险由谁负担或者规定得模糊不清的情况下,合同自动解除虽然可使合同归于消灭及起始点变得清晰,但风险却往往难以令人满意地自动分配,只有当事人双方协商一致或者按照当事人一方的意思表示确定了风险由谁负担,才会使问题得到全部解决。如此,仅就彻底地解决问题而论,自动解除与通过解除程序使合同消灭时常没有区别。此其一。自罗马法以来,不可抗力都是关于民事责任是否免除问题的制度,其自身不当然地与合同解除相联系。即使是中国现行法也未否认不可抗力为免责条件,《中华人民共和国民法通则》只明确了不可抗力免责条件的性质和作用(第107条),未言及不可抗力与合同解除制度之间的关系。○3中国《合同法》因其必须设置违约责任及其免责条件、合同解除等制度,加上立法政策的缘故,于第94条第1项规定不可抗力致使不能实现合同目的场合,当事人可以解除合同;于第117条规定,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,除非法律另有规定;当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。由此使得不可抗力成为影响合同效力和减免民事责任的原因。在理论上,何种场合部分免责,何种情形全部免责,至今未形成共识;○4在实务中,债务人在个案中是否承担责任、承担多大的责任,具有不确定性。在这种背景下,自动解除虽然可以清楚地界定合同消灭及起始点,但债务人是否因不可抗力而免责或者免责的范围有时仍不明确。也就是说,干脆利落地了结合同关系的目的至少可能部分落空,还需要依据当事人一方的意思表示或者双方当事人的合意确定民事责任问题。这在实际效果上与采取解除程序相差无几。此其二。
    至于采取合同解除模式“从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了”,笔者认为,站在解释论的立场上,应当这样认识:(1)有无意义应当就解除模式的整体观察,仅从保持合同效力一面得出结论可能片面。从上文的“此其一”和“此其二”的讨论中可知,在中国现行法关于风险负担规则存在欠缺及个别模糊和不可抗力免责不完全明确的情况下,无论是运用解除程序还是采取自动解除模式,实际效果时常相近,这就表明解除模式具有意义,而非“实际上已经没有意义”。(2)解决不可抗力或者其他意外事故造成的合同不能履行问题,采用合同解除的方案,不独中国法如此设计,普通法早就确立了这种模式。假如它果真“没有意义”,应当早就被普通法修正了。(3)既然合同已经因不可抗力而不能履行了,保持合同效力反倒东施效颦。对此,笔者承认,这的确是解除模式的缺点,但这主要是按照形式逻辑思考所得出的结论。立足于实质的层面,会发现该缺点在实际上远没有表面显现出来的大,并且可以被克服。其道理在于,债务人因其债务已经不能履行,且不因此而承担民事责任,即使债权人不行使解除权而保持了合同效力,也不改变这种状况。况且,假如保持合同效力可能产生不利后果的话,债务人可以通过自己行使解除权而阻止该不利后果的发生。站在债权人的方面观察,保持合同效力虽然使债权人的债务继续存在,但债权人可以通过援引中国《合同法》第66条的同时履行抗辩权,避免承担违约责任。更为彻底的解决方式是,通过行使解除权而消除自己的债务,从而免遭损失。
    对于“《合同法》第118条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢”的诘问,换个思维便可释然。即,借助《合同法》第118条的规定,债务人向对方通知不可抗力致使不能履行合同的情况,增加解除合同的内容,不会增加通知人的成本,一举两得。
    最后,在不可抗力致使合同一部不能或者导致迟延履行的情况下,合同不立即消灭而是继续存在,尚有益处,为债权人请求债务人继续履行尚能履行的给付提供了前提,也使得债权人追究债务人的违约责任,更符合形式逻辑的要求。
    当然,以上所述均为解释论,站在立法论的立场,可以放弃合同解除的模式,对于因不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行采取合同自动消灭、由风险负担规则解决的模式,只不过必须满足风险负担规则完整和明确、不可抗力免责清晰的前提条件。不具备这些前提条件,合同解除模式就有存在的合理性。
    二、关于协议解除的归属
    批评中国《合同法》将协议解除归为合同解除制度的,大有人在。○5有学者提出如下三点理由来论证其观点:(1)关于解除权运作的规则,对协议解除没有适用的余地,协议解除与解除权的行使在构造上大异其趣,没有必要将二者“拉郎配”式地捆绑在一起。(2)将性质完全不同的协议解除和行使解除权解除合同捆绑成合同解除制度,势必使合同解除制度内部充满矛盾,甚至可能“因为内部矛盾而自己推翻自己”。其矛盾的表现之一是,协议解除的标的包括有效的合同和效力存在瑕疵的合同,而以解除权为必要的合同解除是以有效合同为标的的;其矛盾的表现之二是,以解除权为必要的合同解除具有溯及力,而溯及力对于协议解除没有意义;其矛盾的表现之三是,合同解除一般不影响当事人请求损害赔偿的权利,这对协议解除亦无适用余地。在协议解除场合,双方当事人已对各自的权利义务作出了具体的重新安排,也就没有必要通过行使损害赔偿请求权调整他们之间的法律状态,尽管损害赔偿请求权是达成协议解除要考虑的重要因素。(3)合同订立的规则完全可以有效规制合同的协议解除。对此,笔者予以释答如下:
    1 如果说法律可以将不可抗力致使不能实现合同目的问题由风险负担制度管辖,也可以将其交由合同解除制度解决,或者使其归属于其他什么制度,取决于立法政策,那么,协议解除则不同,它是客观存在,即使法律不设明文,协议解除也发生废止既有合同的效力,除非它违反强行性规范。余下的只是把它放置何处的模式设计问题。将其归入合同解除制度之中,则合同解除是广义的;使其独立,则合同解除为狭义的。显然,这不是对错的问题。
    2 合同订立的规则,按照《合同法》的设计,包含缔约人、缔结合同的过程、合同成立及其判断规则、缔约过失责任等项内容(第9条～第43条),而不包含合同生效的规范,而协议解除恰恰重在发生法律效力,从而把既有的合同废止。协议解除制度应当包含反对合同(将既有的合同废止的合同)的订立、生效和具体的效力表现。把它归入合同订立制度之中,有些削足适履的味道,不符合《合同法》区分合同成立和合同生效的制度设计,不妥。
    3 协议解除不适用于以解除权为必要的合同解除的规则,是法律可以将它们分开、选择狭义解除模式的原因,但不当然是反对法律将它们统归于合同解除、设置广义的合同解除的理由。其道理在于,一项法律制度再细化为若干亚制度,一项亚制度和其他亚制度之间不许相互准用法律规范,只要法律及其解释对此予以明确,就不会在法律适用时带来不适当的后果,应当被允许。例如,养殖所适用的规范和捕捞所适用的规则,基本上不同,但不妨碍养殖权和捕捞权共处于渔业权制度之中。
    4 把协议解除归入合同解除制度中,势必使合同解除制度内部充满矛盾之说,可被简称为“内部充满矛盾说”,需要澄清。何谓制度内部充满矛盾?如果一项法律制度内部存在着不同的规则,即使它们各自适用的范围清晰无误,也叫内部充满矛盾的话,那么,这种现象在民法中比比皆是,可以听之任之,无须大惊小怪。不是吗!民事主体制度中,自然人和法人在人格权、继承等方面往往要分别适用不同的规则,完全正当;合同制度中,有偿合同和无偿合同在民事责任的构成、解除的条件上,大多要分别适用不同的规则,纯属正常;在法律事实制度中,法律行为和事实行为在引起法律关系的变动上,存在着适用意思自治原则还是法定主义调整模式的区别,具有意义;各种债的关系均有自己的构成要件,法律效果也有所差异,被德国、日本和海峡两岸的民法所肯认,难以逆转。可见,一项法律制度可以细化为若干亚类型,只要每一种亚类型都有其清晰的构成要件和相应的法律效果,亚类型之间的边界明确,就不叫法律制度内部充满矛盾,而叫“和而不同”,是常态。将协议解除归入合同解除制度之中,就属于上述情形,无可厚非。
    其实,在合同解除制度中,这种“和而不同”的情形,不限于协议解除和以解除权为必要的解除之间的关系,还有如下类型:约定解除与违约解除在解除条件及其发生的原因、法律效果的确定等方面时常不统一;《合同法》第410条规定的任意解除与《合同法》第94条第3项和第4项规定的合同解除,差异巨大;《合同法》第94条第3项和第4项规定的合同解除与《中华人民共和国保险法》第15条规定的投保人的任意解除、第17条第2款规定的不履行如实告知义务时的解除,也非常不同。对于后面几种类型,未见“内部充满矛盾说”提出批评。
    我们要反对的法律制度内部充满矛盾,应当是另外的类型,如不可化解的规范矛盾;立法应当尽量避免或者减少的法律制度内部充满矛盾的类型,诸如可化解的规范矛盾、价值判断矛盾。例如,预期不能履行场合,究竟是适用《合同法》第108条、第94条第2项的规定,还是适用《合同法》第68条和第69条的规定,颇费斟酌,因为它们不但在构成要件上存在着不同,而且在法律效果方面也有区别。此类不一致,才构成矛盾,才是应当避免的。协议解除归入合同解除制度之中,显然不属于这些情形。
    5 从正面说,法律及其理论有时需要确定类型,把已经有效成立或者已经成立但尚未生效的合同提前消灭的现象都归结为合同解除,为其表现之一。从合同消灭的角度观察,协议解除不归入合同解除制度中,归到何处?至于归入后产生的法律要件、法律效力等不统一,可以通过亚类型化的办法解决。
    诚然,将协议解除归入合同解除制度之中,主要是就解除的消极特征立论,合同解除为上位概念,统辖协议解除、以解除权为必要的解除。就其消极特征立论仍有其积极意义,如便以全面把握、形成抽象理论和制度、促成类型化等。债及其法律就是如此。
    6 以协议解除的对象不限于有效成立的合同,而以解除权为必要的解除则以有效成立的合同作为标的为由,反对将协议解除归入合同解除制度之中,也不妥当。从协议解除方面看,协议解除的对象仍然受有限制,例如,存在无效原因的合同不应当允许协议解除。在效力待定场合,限制行为能力人、无权代理人、无权处分人与相对人“协议解除”,其实是不追认前一个效力待定合同的表现,是另订一个合同,并且该合同同样是效力待定的;从以解除权为必要的解除方面观察,既有学说对于合同解除对象的概括需要修正,因为实务中已经有裁决书对当事人将已经成立但尚未生效的合同解除予以了确认;实务中出现了这样的现象:合同存在可撤销的原因,在撤销权人没有行使撤销权的情况下,出现了违约行为,解除权人主张解除。对此,应当区分情形分别对待,对某些解除主张,法院应当予以支持。
    7 协议解除归入合同解除制度之中,有其历史背景。1981年的《中华人民共和国经济合同法》对于经济合同的解除,包括一方当事人违约情况下的解除,一律采取协议的方式(第27条、第28条)。在这种背景下,把协议解除放置于合同解除制度之中,符合其逻辑。这与中国民事诉讼法长期重视调解原则相辅相成。此其一。1993年修正的《中华人民共和国经济合同法》只是将由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行、由于另一方没有在约定的期限内履行义务,修正为解除权产生的条件,对于协议解除则未加修改(第26条)。这种处理方式也影响到了《合同法》。此其二。中国立法有个传统的考虑,认为百姓不熟悉、不善于运用协议解除的方式实现自己的利益,法律明确规定协议解除的方式,可起到提示和示范作用。如果将协议解除排除在合同解除制度之外,规定于何处?恐怕将它放置于合同解除制度中还是最佳的方案。此其三。
    当然,从立法论的层面上讲,未来的中国民法典在合同解除制度中可以不明文规定协议解除,依据合同自由原则承认其法律地位。
    三、已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象
    合同已经成立了,但尚未生效,此时一方当事人实行了严重的不法行为,致使对方当事人若继续固守该合同,等待生效,就会遭受重大损失。在这种情况下,该对方当事人主张解除该合同,应否得到支持?这是实务向我们法律人提出的亟待解决的问题。
    笔者认为,已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象,理由如下:(1)解除以有效成立的合同为对象,这是学说的意见,○6并且是尚未遇到已经成立但尚未生效的合同可否解除的案件之前的观点。其实,中国现行法并未明文规定被解除的合同必须是已经生效的合同,没有禁止解除已经成立但未生效的合同。在这种情况下,如果只有允许解除已经成立但尚未生效的合同,才会公正合理,那么,就不宜固守旧论,而应当重新解释中国现行法上的解除对象。(2)依据合同神圣或合同严守的原则,合同一经有效,就必须遵守,不得擅自变更或者解除。即使如此,在主客观情况发生变化,继续严守合同会带来不适当的后果的情况下,法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除,不再受合同严守原则的束缚,那么,举重明轻,尚未生效的合同,约束力弱甚至没有,就更应当允许解除了,除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。(3)对于尚未生效的合同,若不允许解除,该合同要么较长时间地停止在这种状态,要么发展到生效履行的阶段,而这两种结果对于无辜的当事人均为不利,该当事人强行废除该合同,至少构成缔约过失责任,并不适当。如果允许该当事人解除合同,则不会出现此类不适当的结果。(4)其实,合同存在着死亡的基因,终将消灭。在中国现行法上,合同消灭的制度有无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿和解除等。已经成立但未生效的合同在不存在着无效、撤销、效力待定的原因场合,其消灭显然不适用无效、撤销、效力待定的制度,因其尚未生效也不适用清偿的制度。剩下解除制度,应当是明智的选择,因为已经生效的合同若提前归于消灭,属于合同解除制度的范畴,尚未生效的合同提前消灭也这样处理,比较合适。
    鉴于这个问题没有引起较多人的注意,可能处理得不适当,建议未来的中国民法典对此设置明文。
    四、合同解除与合同撤销的竞合
    虽然就绝大多数情形而言,合同解除的对象是完全符合有效要件、不存在效力瑕疵的合同,而可撤销的合同却是意思表示不真实的合同,是欠缺有效要件的合同,但在少数情况下,可撤销的合同因撤销权人尚未行使撤销权而仍然具有法律效力。在此期间,出现了诸如一方当事人违约等解除权产生的事由,于是,存在着可撤销原因的合同也成为了解除的对象。于此场合,当事人一方或者双方欲通过解除的方式将其消灭,是否允许?撤销权人行使其撤销权,应否得到支持?
    笔者认为,(1)在撤销权人与解除权人为同一人,且撤销权与解除权均未超过除斥期间的情况下,可以由该当事人选择消灭合同的方式;在撤销权的除斥期间已经届满时,该当事人只能采取解除的途径消灭合同,选择撤销的方式则不应得到法院或者仲裁机构的支持。当然,如果双方当事人根据中国《合同法》第93条第1款的规定,协议解除,意味着撤销权人、解除权人放弃了撤销权、解除权,应当承认协议解除的效力。(2)在撤销权人与解除权人系不同的当事人,且撤销权与解除权均未超过除斥期间的情况下,如果双方当事人根据《合同法》第93条第1款的规定,协议解除,意味着撤销权人、解除权人放弃了撤销权、解除权的行使,应当承认协议解除的效力。如果未形成协议解除,则应当确立如下的(3)、(4)、(5)三项规则。(3)在撤销权人与解除权人系不同的当事人,且撤销权与解除权均未超过除斥期间的情况下,如果只有一方当事人行使形成权,不论是行使撤销权还是行使解除权,均应得到支持,因为另一方当事人未行使权利,即在权利上睡眠,法律没有必要对其特别保护。(4)在可撤销的原因为欺诈、胁迫或乘人之危,撤销权人行使撤销权,同时,解除权人也行使解除权,双方又不能和解的情况下,撤销权人,即受欺诈人、受胁迫人、处于危难境地之人,最应当得到法律的特别保护,支持撤销权的行使并确认其法律效果,即由欺诈人、胁迫人、乘人之危人承担缔约过失责任,能够体现出对撤销权人的特别保护;反之,如果允许欺诈人、胁迫人、乘人之危人通过行使解除权将合同解除,因行使解除权系合法行为,解除权人不承担违约责任,同时,因撤销权人未行使撤销权,能否追究欺诈人、胁迫人、乘人之危人的缔约过失责任,在中国现行法未设明文的背景下而成悬念,可见,存在着不利于受欺诈人、受胁迫人、处于危难境地之人的可能。既然如此,法律首先应当支持受欺诈人、受胁迫人、处于危难境地之人行使撤销权,除非有证据表明欺诈人、胁迫人、乘人之危人行使解除权对受欺诈人、受胁迫人、处于危难境地之人没有损害。(5)在合同因重大误解、显失公平而订立,撤销权人具有过失的情况下,解除权人没有过失,如果解除条件是撤销权人违约,则采取解除合同的方式,解除权人可以追究撤销权人的违约责任。对于撤销权人而言,过分不合理的繁重的合同负担得以免除;对于解除权人来讲,这较允许撤销人撤销合同并承担缔约过失责任更为有利,应当说兼顾了双方当事人的利益。而支持撤销权人行使撤销权,只是救济了撤销权人,漠视了解除权人的合法利益,于此场合,解除权人而非撤销权人更应受到法律的保护。既然如此,法律应当支持解除权的行使,不承认撤销权的行使及其效果。当然,如果解除条件不是撤销权人违约,例如,不可抗力发生导致合同目的落空,或者当事人双方约定的解除条件出现,且属于不可归责于双方当事人的原因,就是说,双方当事人应当受到平等保护,那么,究竟是支持撤销权的行使还是支持解除权的行使,撤销权人均须就其重大误解或者形成显失公平的过失承担责任,结果没有差别,确定一种后果即可。
    鉴于上述规则比较复杂,建议在未来的中国民法典中予以明确。
    五、约定解除条件与法定解除条件之间的关系
    约定解除在实务中比较普遍,例如,一份《商品房代理销售合同》约定了两项解除条件,第一项是销售代理商销售策划代理权不得转让,否则,房地产开发商有权解除该销售代理合同;第二项是如果销售代理商服务不到位,房地产开发商有权责令销售代理商整改,如果几次整改后仍未被房地产发展商认可,则房地产开发商有权解除该合同。后因种种原因,房地产开发商于2002年8月22日发函给销售代理商,依据《合同法》第410条及第94条第4项的规定,主张解除《商品房代理销售合同》。销售代理商则认为,合同约定的两项解除条件合法有效,且已经排斥了法定解除条件的适用,因为按照意思自治原则的要求,当事人的约定处于优先的地位。鉴于两项约定的解除条件均未成就,即涉案合同中没有产生解除权,房地产发展商无权解除合同。这是约定解除条件排斥法定解除条件说。
    与此相对的是法定解除条件大于约定解除条件说,即任何时候法定解除条件都可以适用,否则,法律规定解除条件便失去了意义。意思自治原则不是至高无上的,而是受到公序良俗原则等强制性规定限制的。
    笔者持折衷说,认为在约定的解除条件已经涵盖了全部解除条件的情况下,只要这些约定不违反法律、行政法规的强制性规范,约定的解除条件成就,法定解除条件就不再适用,这是奉行意思自治原则的当然结论。在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下,在未涵盖的领域,法定解除条件仍有其适用余地,这是法律行为调整模式和法定调整模式相互衔接配合的当然要求,是法定解除制度的目的的表现。上述案件不存在销售代理商转让代理权的事实,故约定的第一项解除条件未成就,政府主管部门未完全批准调整方案,销售代理商对此没有“整改”的可能、余地,故约定的第二项解除条件也没有成就。既然如此,当事人完全有权援引法定的解除条件,主张解除合同。
    六、从给付义务与合同解除
    2001年6月6日,出租人甲与承租人乙签订《房屋租赁合同》,主要约定了以下内容:(1)租赁物Ａ房须是依法归出租人甲所有,并依法可以租赁。(2)出租人负责装修工作及费用,装修方案由承租人决定。装修标准由双方共同商定(见装修合同),装修工期三个月,费用60万元人民币,交工时能满足乙方开始工作要求。(3)租赁期为10年,从出租人将租赁物Ａ房装修完毕,承租人验收合格当日起计算。(4)Ａ房的租金在第一年为每天每平方米4.8元人民币,从第二年起每年递增2%。(5)自双方在本合同上签字盖章之日起3日内,承租人向出租人支付定金60万元人民币。在承租人对租赁物Ａ房予以验收并认为合格时,该定金转为第一年的部分租金,第一年租金的不足部分,承租人在承租人验收合格后3日内付齐。(6)在租赁期限内如一方违约,除赔偿守约方实际损失外还需支付违约金120万元人民币,但因不可抗力造成的不能履行除外。如在合同签订30日内,出租人不能出示对合同项下租赁物的所有权证证明,视为出租人违约。
    《房屋租赁合同》签订的当天,承租人向出租人支付定金60万元人民币,其后又支付40万元的款项作为租金。但在合同签订后30日届满时,出租人未能提供房屋所有权证,自合同签订后140天,承租人通知出租人,如果再不出示房屋所有权证,将解除合同。出租人出示了出租人的法定代表人对Ａ房的所有权证。承租人再次通知出租人,如不能出示出租人对Ａ房的所有权证,会解除合同,并请求出租人支付120万元的违约金。出租人以正在办理Ａ房的所有权移转手续为由,拒绝了承租人的请求。于是,承租人于2003年6月15日不再使用Ａ房,声称已经解除了合同,理由是出租人违反了主要条款规定的重要义务,且经催告仍未履行。
    笔者认为,双方当事人在合同中约定,出租人对于租赁物必须享有所有权,且应当在租赁合同签订30日内,向承租人出示对租赁物的所有权证证明,这应当属于主要条款。但主要条款不一定产生主给付义务,因出租人对于租赁物享有所有权并非租赁合同必须具备的条件,且租赁合同不会因出租人对租赁物有无所有权而发生类型的变化,依据主给付义务必须是合同关系所固有、必备和决定合同类型的基本义务的标准衡量,可知出租人对于租赁物享有所有权的义务不是主给付义务,只是从给付义务。出租人违反从给付义务,虽经承租人的一再催告,也不能适用《合同法》第94条第3项关于“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”,可以主张解除的规定,因为该条项所谓“主要债务”,主要指双务合同中立于对价关系的债务,即给付义务,○7此类义务应为主给付义务。违反从给付义务,只有在使承租人的合同目的落空或者遭受重大损失的情况下,才能产生解除权。在该案中,承租人一直利用租赁物从事营业获得,且生意兴隆,谈不上目的落空及遭受重大损失,故没有承租人依据《合同法》第94条第3项的规定而产生的解除权。
    当然,租赁合同作为继续性合同,当事人任何一方都可以随时“解除”合同(终止合同),在本案,承租人可以运用类推适用的方法,援引《合同法》第410条关于任意解除的规定,主张“解除”该租赁合同,但因其没有正当事由要承担损害赔偿责任。
    《合同法》关于从给付义务、附随义务的违反与合同解除的规定,只是在保险法等单行法中有所反映,没有上升到一般规定的高度予以明确,未来的中国民法典对此最好设置明文。
    七、委托合同的任意解除权
    《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”这在实务中出现了一些负面的作用。委托事务接近完成,甚至于受托人为履行委托事务而专门设立了公司,从事委托合同约定的业务,受托人即将据此而取得可观的合同利益。恰在此时,委托人援引该条规定而主张解除合同,有的以存在着正当事由为由拒绝承担损害赔偿责任,有的虽然承担损害赔偿责任,但因赔偿范围受到因果关系等因素的制约,赔偿数额远远低于委托合同继续有效给受托人带来的利益。如何解决此类问题,是法律人回避不了的。
    江平教授认为,委托合同本有民事委托和商事委托之分,民事委托合同大多为无偿、不要式的合同,其信任所指主要是受托人的人品及办事能力,受托人是基于既有的甚至是先天具有的人品及办事能力处理或管理委托人的事物,往往是顺便帮助委托人完成其事项,不需要额外增加费用专为委托事项培养能力。即使委托人随时终止委托合同,受托人也无经济损失。所以,各国或地区的民法大多规定当事人可以随时(或曰任意)解除(或曰终止)委托合同,《合同法》第410条就是这种思潮的产物,这种规定的模仿。与此不同,商事委托合同的常态是有偿合同、要式合同,其信任所指是受托人的商誉及经营能力,有的受托人专为委托事项而成立公司来经营委托事务,有的为完成委托事务而改变自己的经营方向、经营领域,有的为完成委托事务要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等等。一旦委托人随时解除合同,受托人就要遭受重大损失,甚至公司终止。对于这些受托人显然应当予以周到的保护。
    解决此类问题,从立法论的层面讲,未来的中国民法典应当明确限定商事委托合同的解除权。站在解释论的立场,则应当进行下述工作:《合同法》第410条关于任意解除合同的规定,从整个法律体系的目的审视,其适用范围过宽,应当予以限缩,只适用于无偿的或者非等价的委托合同,不再适用于等价的委托合同,否则,那些专为委托事务而成立公司从事经营活动,或者为完成委托事务而改变自己的经营方向、经营领域,或者为完成委托事务要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户的受托人,会遭受重大损失,显失公平。
    我们注意到,日本学者广中俊雄教授从分析实践中的判例得出了一般性规则,认为《日本民法典》第651条第1项关于“各当事人,无论何时,均得将委托解除”的规定,只适用于无偿委托,有偿委托的解除则应当考虑适用该条以外的规则,从而对解除的根据进行类型化的作业。因为无偿委托合同虽然是诺成合同,但其法律拘束力很弱。这样,《日本民法典》第651条第1项适用于无偿委托,不仅仅根基于通常所说的委托合同是以当事人双方之间的信赖关系为基础的合同这个说法,而多是根基于无偿委托本来就是一种很难赋予完全的法律拘束力的社会关系这一认识的。第651条第2项所规定的损害赔偿责任的要件非常严格,这也是由于考虑到该条适用于无偿委托,为了保护委托人对于受托人的无偿性约束的信赖而设定的。○8这应当作为我们解释中国《合同法》第410条规定的参考。