审判长、审判员：
    江西赣维律师事务所接受原告王某某的委托，指派律师陶小泉就其与进县人民医院之间的医疗赔偿纠纷进行代理，参加诉讼。接受委托后，代理人仔细询问了案情，作了必要的调查取证，对本案的案情有一个概括性地了解；又经过刚刚的庭审调查、质证，使代理人对本案有一个更全面、更客观的认识。代理人认为，对于本案的发生，被告具有重大的过错，依法应承担赔偿责任。下面就这个观点，代理人发表以下代理意见，诚望法庭采信。
    一、本案已经过两级医疗事故技术鉴定，结论均为不构成医疗事故，在此情况下，作为医院的被告是否要承担赔偿责任？
“医疗事故处理条例”第49条第2款规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任。哪这是不是说，只要不构成医疗事故，医疗机构就不必承担任何民事责任呢？答案当然是否定的。其理由如下：1、“医疗事故处理条例”是一部行政法规，它是卫生行政部门处理医疗事故必须遵循的准则，而对于人民法院审理医疗纠纷赔偿案件，它只是一部应当参照的法规，并不必然要适用。我们知道，医疗纠纷是一个大的概念，医疗赔偿纠纷只是医疗纠纷的一部分，而引起医疗赔偿纠纷又包括医疗事故赔偿纠纷和非医疗事故赔偿纠纷。这就是说，医疗事故纠纷只是全部医疗纠纷的一部分。最高院关于“参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”法（2003）20号第一条规定：条例施行后发生的医疗事故纠纷引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的参照条例的有关规定办理。这就是说，只有医疗事故纠纷引起的医疗赔偿，才参照条例的规定办理；而不是医疗事故引起的医疗赔偿纠纷应如何处理呢？该通知第一条接下来明确规定：因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，适用“民法通则”的规定。这也就是说，不构成非医疗事故以外的其它医疗赔偿纠纷要适用民事法律的规定。该“通知”是司法解释性质的文件，在民事审理中应为法律依据。2、关于“医疗事故处理条例”和“民法通则”之间的关系问题。代理人认为，这两者之间不是特别法和普通法的关系，而是上位法和下位法的关系，“条例”的法律位阶比“民事通则”要低。我们知道，“医疗事故处理条例”是国务院制定的行政法规，它侧重于从行政管理的角度，对构成医疗事故的纠纷，在行政上如何赔偿作出的具体规定，是行政上调解解决医疗事故纠纷的手段。而“民法通则”则是对一切侵权行为引起的人身损害进行赔偿的法律准则，它作为基本法，它的调整范围涵盖了医疗损害赔偿，“医疗事故处理条例”作为卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范。因此，“民法通则”才是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范。3、不构成医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任是不符合民事法律规定的。可以说，“条例”规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任”，只是卫生行政部门处理医疗纠纷的一个依据。而进入民事诉讼后，只有构成医疗事故的，才参照适用“医疗事故处理条例”，而其它的仍应以民事法律依据。代理人认为，有过错的医疗行为侵害的是患者的生命健康权，而公民的生命健康权是人的最基本的权利，尊重和保护人的权利是宪法和法律确定的基本原则。不论什么性质的侵权行为，只要损害了公民的生命、健康，就应当给予相应的经济赔偿，这是民事侵权理论的基本原则。因此，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照民法通则第106条和第119条的规定处理，应承担相应的赔偿责任。4、对不构成医疗事故，但医疗机构的行为与患者的人身损害后果之间存在因果关系或医疗机构存在过错的，医疗机构应当承担民事责任。对此，代理人在上面已有所论述。最高人民法院副院长黄松有在对几类民事案件提出的指导性意见中涉及医疗纠纷案件时明确指出“已于去年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》是一部行政法规，人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系，正确理解医疗事故与医疗过错之间的关系，正确理解《医疗事故处理条例》第49条第2款关于‘不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任’的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据民法通则第106条第2款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益”。
综上所述，本案虽然经过医疗事故技术鉴定，不属于医疗事故，但被告仍应对患者造成的损害、对自己的过错行为依法承担赔偿责任。
    二、本案应适用民事法律法规的规定，并按照特殊侵权民事行为的举证责任分配原则，由被告就其医疗行为不存在过错、与患者的死亡结果之间不存在因果关系予以证明。
关于本案应当适用民事法律的规定，在上面已比较充分地进行了论述，代理人不再赘述。在此，只是就有关举证责任问题作一个说明。按照最高院“关于民事诉讼证据的若干规定”（法释2001第33号）第四条第八款规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，被告在法庭调查时就本案不是医疗事故进行了的举证，但对他们的医疗行为与患者死亡的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错则没能举出有效证据予以证明。因此，在被告没能举证证明的前提下，应依法推定其有过错，从而必须承担赔偿责任。
三、两份“医疗事故技术鉴定书”均不能作为本案的定案依据。
代理人为什么提出这个意见呢？这是因为“医疗事故鉴定”同样只是证据的一种，同样要在法庭上经过举证、质证，才能作为定案的依据。对此，最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中明确指出，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”，而最高院“关于民事诉讼证据的若干规定”第79条更作了明确规定：鉴定人应当出庭接受当事人的质证。但在本案中，鉴定人未到庭接受质询，对原告方提出的问题鉴定人不能予以解答。也就说这两份所谓的“鉴定书”是没有经过质证、存有疑问的证据。因此，依据我国“民诉法”和最高院上述解释的规定，这两份“医疗事故鉴定”不能作为认定本案的证据。同时，“医疗事故鉴定”采取的是少数服从多数的认定原则，依据的纯粹是鉴定人的主观判断，而如果这种主观判断导致了错误的鉴定结论，鉴定人却不需要负任何责任。试想，这种鉴定人不承担任何责任的鉴定能充分保证它的结果客观、公正吗？
以上是代理人对被告应依法承担的赔偿责任和对医疗事故鉴定不应采信的观点，下面为进一步说明两被告应承担赔偿责任，代理人就被告在医治患者的过程中存在的过错以及他们的医疗行为与患者的损害结果之间有因果关系作一些具体的分析。
（一）、被告违反卫生行政法规，存在严重过错，应承担赔偿责任。
患者因慢性脑血肿来到被告处进行诊治，而被告违反规定草率决定进行手术，导致了严重后果。1、被告违反《医疗事故处理条例》和卫生部规章“关于各级医师行为规范”的规定。《医疗事故处理条例》第五条明确规定：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。但被告在诊治患者的过程中肆意违反相关的规定。如卫生部的规章“关于各级医师的行为规范”第三条“手术医师”第1款明确规定：对所有手术病人均要进行术前讨论，对疑难病人应组织相关科室参与。而被告呢？未经科室讨论、会诊，草率决定施行手术。该规章第二条“病房医师”第15款规定：对诊断不明确或疗效不佳的危重疑难病人，五天内请院内会诊，一周内请院外会诊。而患者在被告处的疗效是怎么样的呢？患者在被告处诊治先后近三个月，从入院的“神清、自动体位、头颅未见畸形，瞳孔等大等园，光反射存在，病理性反射未引出，生理性反射存在”的情况，到出院时的“右眼视物欠佳，右下肢步态不稳，左头部切口向外膨出”，这种情况说明了什么？说明在被告处患者不但没有被治愈，而是情况更严重了，一直处于危重患者之列。但被告对这种疗效不好，甚至患者状况还不如入院时的情况下，违反上述规章规定未进行院内会诊，更勿说请院外会诊。2、违反了《医疗机构管理条例》及其实施细则的规定。《医疗机构管理条例》第二十五条规定：医疗机构执业，必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。《医疗机构管理条例实施细则》第五十五条规定：医疗机构应当按照卫生行政部门的有关规定、标准加强医疗质量管理，实施医疗质量保证方案，确保医疗安全和服务质量，不断提高服务水平。同时《医疗事故处理条例》第十二条规定：医疗机构应当制定防范、处理医疗事故的预案，预防医疗事故的发生，减轻医疗事故的损害。而被告呢？拒不按照上述法规的规定，在医治患者的过程中，没有任何医疗质量保证方案，也没有采取任何防范处理可能发生事故的预案。特别是在患者血小板低至手术禁忌的临界、疑血功能差、心脏功能有异常的情况下，没有采取任何特别的预防救治措施。所以，被告在诊治患者的过程中是严重违反了相应的卫生行政法规、规章，有严重过错的。
（二）、被告在治疗过程中存在重大过错，与患者死亡的损害结果之间有因果关系，必须承担相应的赔偿责任。
在前面的庭审调查、质证中，原告提供的从被告处复制的证据”证实了患者入院时的状况，而根据证据（十）“理论证据”，对患者是可以采取保守治疗的。被告为什么不采取保守疗法而要草率手术呢？特别是患者血小板减少原因未查明的情况下，不应草率手术，而应进一步检查，作更充分的准备。就是被告这种草率的手术、对病情估计不足，最终导致了第一次术后的对侧出血，不得不又做第二次手术的严重后果。这是其过错一。其二，同样根据原告的证据（十）“理论证据”证实，被告当时的症状并不符合行去骨瓣减压的手术治疗情况，被告在不应去骨瓣的情况下错误地去除了骨瓣，而在去除骨瓣后，被告未考虑到患者术后可能出现的颅内压增高或严重脑水肿的情况，更加错误地将按常规要过3—6月才能还纳的颅骨瓣又立即予以还纳，造成患者发生了脑脊液漏、右眼、右下肢功能障碍等一系列严重的并发症。这种情况被告在事后也吸取了教训，在其后的多例去颅骨骨瓣手术中，未将骨瓣立即还纳，而这些人现在状况都良好。这有原告提供的多份证人证言予以证实，这个事实说明被告当时立即还纳患者的骨瓣是极其错误的。其三，根据原告提供的证据（三）“CT报告”及多份证人证言证实，被告在术中误动了患者的脑组织，以致出现了右边脑血肿，所以才有第二次手术。并且根据事后被告主动找到原告提出赔2万元私了的事实，也证明被告是清楚知道自己有过错的。在手术中误动了患者的脑组织，是被告最为严重的过错，与立即还纳骨瓣的严重过错一起，最终造成了患者不治而亡的严重后果。另外，患者在被告处医治出院后的近一个月，一直在该被告门诊处进行治疗，该被告对患者的病情应该是非常了解的，但该被告在患者病情迟迟不见好转，甚至更加恶化的情况下，未采取积极有效的治疗措施进行救治，未及时告之原告将患者转往上级医院治疗，延误了治疗的适宜时机。因此，从这方面来说，被告同样也存在一定的过错。
综上所述，在治疗患者的过程中，被告存在着严重的过错，上述有过错的医疗行为直接造成了患者死亡的严重后果，因此，被告的医疗行为与患者死亡的损害结果之间存在着因果关系。
    （三）、对患者死亡未做尸检以证明死因，被告对此应承担责任。
关于这个意见，代理人在前面第二个观点中已经作了一些论述。首先，患者已经死亡，这是不容否认的事实。而至于死亡的原因，原告明确说明是在九四医院处进行手术后，由于发生了弥漫性脑出血失去救治的价值在出院回家途中死亡的，这在两级“医疗事故技术鉴定”中有说明。因此，应认定这就是患者死亡的原因。其次，如果被告认为患者死亡的损害结果不是这个原因，是其它与该被告无关的别的什么原因，那么根据最高院“关于民事诉讼证据的若干规定”，被告应就此举证予以证明。但很遗憾，被告对此并未能举证证明。最后，关于尸检事项，根据原告提供的证据（六）证明，原告在患者死亡前即和被告发生了纠纷，而在患者死亡后原告就立即找到了被告（证据七），要求其赔偿，但直到此时，被告仍未告之原告进行尸检。因此，依据有关规定，患者未尸检而不能确定死因的责任应由被告承担，在被告不能举证证明而又无法推翻原告关于死者死因的情况下，应依法认定原告主张的患者的死因，即弥漫脑出血导致的死亡。
    （四）具体的赔偿项目、标准及数额如下：
按照医疗损害发生的时间，可以依据“高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释” （法释〔２００１〕３号）第四条规定的项目和赔偿标准，或依据2004年5月1日施行的最高院“关于审理人身损害赔偿若干问题的解释”第17条至第23条及最高院“关于审理精神损害赔偿若干问题的规定”第1条的规定，被告应赔偿的具体项目及数额简略叙述如下：
    1、医疗费：凭据支付。数额为9000元。2、误工费：按2003年南昌市月平均工资1137元计算，住院共41天，计1554元。3、护理费：按上术标准计算共41天，计1554元。4、住院伙食补助费：按每天10元计算，共41天，计410元。5、抚养费：按最低生活保障月190元，患者两个子女和母亲抚养年限分别为6、11、19年，承担抚养义务的一半（其母有二子）共计41040元。6、死亡赔偿金：按2003年农村居民年纯收入2458元，计算20年，计49160元。7、丧葬费：按南昌市去年六个月平均工作计算，计6822元。8、交通费：包括进贤、南昌两地的交通、办理丧葬事项的交通费，共500元。9、精神抚慰金：20000元。以上费用合计128218元。
    审判长、审判员：代理人上面的意见已充分说明被告在医治患者的过程中，严重违反卫生行政规定，存在严重的过错，他们的医治行为与患者死亡的损害后果之间存在因果关系。虽然经鉴定，本案不属于医疗事故，但其作为证据的效力本身存有疑问，不应作为定案依据。而根据民事侵权的原则，只要有过错，就必须承担相应的赔偿责任。因此，被告应对原告损失承担赔偿责任。
    我的第一轮发言结束，谢谢！

江西赣维律师事务所律师
陶小泉