审判长、审判员：
      江西赣维律师事务所接受被上诉人桂某的委托，指派律师陶小泉就其与上诉人江西某房地产开发公司之间的“商品房买卖合同”纠纷上诉案进行代理，参加诉讼。接受委托后，代理人仔细询问了案情，作了必要的调查取证，对本案的案情有一个概括性地了解；又经过刚刚的庭审调查、质证，使代理人对本案有一个更全面、更客观的认识。代理人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉，维护原判。下面就这个观点，代理人发表以下代理意见，诚望法庭采信。
      一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
      一审中，在举证责任期内，甚至庭审后，在一审法官的再三督促下，上诉人只是向法院提供了其发出入伙通知的事实，而均未举出证据证明其所交的房屋是否经过验收、验收是否合格的事实。而根据我国相关法律、法规及合同第八条的规定，“房屋经验收合同”是房屋交付的必要条件。而对逾期交房的责任，合同第九条也作了明确的约定。据此，一审法院认为“原告（被上诉人）要求被告（上诉人）继续履行合同，且要求承担逾期交房的违约责任理由正当，应予支持，被告以入伙通知为由视为无逾期交房的违约事实，其不能提供有关部门的对房屋验收合格等证据证明，为此，被告的理由不予支持，应承担责任”。代理人认为，一审法院的认定，准确地反映了本案的事实，依法作出的判决是客观公正的。
      二、上诉人提交的证据不是法律意义上的“新证据”，不能作为定案的依据，上诉人的上诉理由不充分。
      上诉人在上诉中向二审法院提交了一组证据，证明它所交的房屋是经验收合格了的。对此，代理人认为，上诉人所提交的这组证据，不属于二审的新证据，依法不能作为定案的依据。第一，依据最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”（法释[2001]33号）第四十一条第二项规定：二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。首先，本案中，上诉人在二审提交的证据，并不是在一审结束后新发现的证据。因为这些证据最早的是在二OO二年形成的，最晚一份“验收报告”也是在二OO五年九月形成的，而这些证据的制作上诉人都全部参加了的。这就充分说明了这些证据并不是在一审结束后新发现的证据，而是早在被上诉人起诉前或多年前上诉人就已经知道、已经就存在的证据。其次，这些证据也不是上诉人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据，因为上诉人根本就未向一审法院提起出过调查证据的申请，不但未提出，而是在一审法院再三的强调下，既不提交证据也不向法院提出调查取证的申请。第二，在法庭调查中，上诉人辩说，这些证据资料当时都在房屋档案馆自己不能调取，甚至还说，这些证据是在二审开庭前一天拿到的。上诉人试图以这些理由来说明提供的证据是二审的“新证据”是不符合法律规定的，是站不住脚的。首先，最高院“关于民事诉讼证据的若干规定”第十七条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。上诉人如果当时确实不能拿到属于档案馆保存的资料，为什么不依据该规定申请人民法院调查取证呢？不申请人民法院调查取证，也就是放弃了对该证据的举证。其次，如果说该证据是在二审开庭前一天拿到的，哪上诉人是怎么拿到的？上诉人不是说存放在房屋档案馆的资料拿不到吗？如果确实是刚从档案馆拿到的，那为什么在一审时不去拿呢？这更说明了上诉人在一审中放弃了举证权利，这些证据不是二审的“新证据”了。如果不是这样，这些证据是房屋档案馆刚刚制作或归档的，是不是就是二审的“新证据”呢？同样也不是。如果说是房屋档案馆刚刚制作的，那这些证据明明白白地写着，最早的制作日期是在2002年，最晚的“验收报告”也是在2005年9月就制作好了的，这不是明目张胆的说谎吗？如果说是房屋档案馆刚刚归案的，那同样的，上诉人为什么不向当时保存这些资料的部门是取证或申请法院调查取证呢？这也是上诉人放弃了举证的权利。综上所述，代理人认为，上诉人在二审中提交的这些证据不是二审中的“新证据”，依据最高院“关于民事诉讼证据的若干规定”第四十三条第一款规定：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。因此，上诉人在二审提交的证据依法不能定案的依据，上诉人上诉的理由不充分。
      三、关于房屋何时取得验收、何时交房、是否逾期的问题。
      上诉人说，被上诉人购买的房子是在2004年8月10日竣工的，在2004年5月15日就发出了入伙通知书，所以上诉人不存在违约，而是被上诉人不接房，逾期的责任不在上诉人，上诉人只承担逾期交房70天的责任。并强调验收房屋是一项一项的验收，不是一次性全部验收，所以需要时间。对此代理人认为，这纯粹是上诉人故意混淆视听。房屋竣工时间是04年8月10日，就等于房屋验收合格时间也是8月10日吗？而同样依据上诉人提交的证据，其提出“验收报告”合格的时间是在2005年9月。这也就是说竣工时间和验收合格时间是完全不同的两回事。依照法律明确规定、合同约定的交房条件，即使上诉人提供的证据有效，也只能证明上诉人是在2005年9月才符合交房条件。何况，上诉人并无合法有效的证据证明其竣工日期和验收合格的时间。这是其一。第二，发出入伙通知书等于交房吗？这个问题代理人在“答辩状”已经说得非常详细，在此不再多说。入伙通知书只是开发商要求业主收房的一个意见，而房屋是否符合合同约定的交房条件、是否符合法律的规定，要根据开发商是否能提交相关的房屋验收合格证明，开发商提供了验收合格证明的，业主才能接房，否则，业主有权拒绝收房。也就是说，在上诉人未提交房屋验收合格证明的情况下，被上诉人拒绝收房是符合合同和法律的规定的。第三、关于上诉人所说的房屋要一项一项验收，这就更不关被上诉人的事了，因为合同约定是房屋经验收合格，就是说以房屋验收合格为交房的条件，至于上诉人要时间怎么一项一项验收是上诉人自己的事，但上诉人必须保证在合同约定的交房时间向被上诉人出具房屋验收合格的证明。因此，代理人认为，即使上诉人在二审中提交的证据有效，其房屋取得验收合格证明的时间也是在2005年9月，而不是2004年8月10日的房屋竣工时间。综上所述，上诉人的交房逾期，必须承担逾期交房的责任。
　　四、上诉人交付未经验收合格的房屋违反了国家法律、法规的强制性规定。
　　上诉人发出入伙通知，要求被上诉人接收没有验收合格证明的房屋不但违反了双方签订的合同第八条约定，更违反了国家法律、法规的强制性规定。我国《城市房地产管理法》第二十六条规定：房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合同后，方可交付使用。《建筑法》第六十一条规定：建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《江西省建筑管理条例》第二十六条规定：建设单位收到建筑工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理、消防等有关单位进行竣工验收，建筑工程经验收合格的方可交付使用。《江西省城市房地产开发管理条例》第二十五条规定：房地产开发项目竣工后，由县级以上人民政府房产主管部门会同有关部门进行综合验收，经验收合格后，方可交付使用。另外，如《建设工程质量管理条例》第十六条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、《商品房销售管理办法》等法律、法规均明确作了相同的规定。因此，房屋未经验收合格是不能交付使用的，上诉人强调的竣工时间2004年8月10日是不能和验收时间相混淆的，竣工时间是不能等同验收合格的时间的。在合同约定的时间里未交能交付经验收合格的房屋，上诉人已经违约。
　　五、被上诉人要求上诉人支付违约金的行为符合法律规定
　　合同就是合意，是指合同当事人就某事达成的真实意思表示。只要合同内容不违法，就应有效、受法律保护的。本案中上诉人和被上诉人之间签订的“商品房买卖合同”是双方当事人的真实意思表示，且内容合法，因此合同依法有效。也就说，当事双方必须按合同约定履行义务和享有权利。上诉人在约定的期间未能交付符合合同和法律规定的房屋，就必须依约定承担法律责任。合同第九条规定明确规定了逾期交房承担违约金的计算方法。因此，按照该计算方法得出的违约金数额，作为违约方的上诉人必须承担。
　　审判长、审判员，我国现在是一个法制社会，任何人办理任何事情都必须依法办理。本案中，上诉人未能提出有效的“新证据”来证明在合同约定的交房时间，向被上诉人交付了符合合同和法律规定的交付条件的房屋，应依合同的约定承担违约责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此，代理人诚望二审依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
　　以上代理意见，供合议庭在合议时参考。
　　我的第一轮代理意见完毕，谢谢！

 江西赣维律师事务所律师
　　陶小泉