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医疗服务合同纠纷代理词
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尊敬的审判长、审判员:
    根据《律师法》第25条和《民事诉讼法》第58条之规定,安徽律师事务所依法接受本案被告xx县人民医院的委托,指派我担任其被诉医疗服务合同纠纷一案一审诉讼代理人。通过庭前的阅卷和刚才的法庭调查、举证、质证,本律师现发表如下意见,供合议庭参考:
    一、本案不适用举证责任倒置的举证原则。
    (一)本案通过法庭调查,可以看出本案系医患纠纷所产生的医疗纠纷。医疗纠纷在诉讼中,又分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷。医疗侵权是就医疗机构在医疗活动中是否过失致患者人身损害及由此带来的财产与精神损害是否赔偿,如何赔偿所发生的纠纷。医疗侵权纠纷包括医疗事故纠纷和其他医疗纠纷,根据医疗事故处理条例的规定第二条第:医疗机构及医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和治疗护理规范常规,过失造成患者人身损害的事故。其他医疗侵权包括非医疗事故侵害和故意行为造成的损害。医疗服务合同纠纷是指医疗双方围绕医疗服务合同中侵权损害之外的有关方面发生的争议。而本案的原告起诉案由以及法庭认定均为医疗服务合同纠纷。此点我们没有异议。
    (二)就医疗损害而言,传统上均是作为侵权来看,作为侵权来处理较之。作为违约处理更有利于保护患者的权益,对患者实现更为充分的赔偿,同时也加重了医疗机构的责任,促使医疗活动的规范化。并且由于实行举证责任倒置,和起诉违约相比,起诉侵权并没有有给患者增加额外的诉讼负担。作为合同的一种的医疗服务合同。原告自己起诉所决定的,原告并未按侵权起诉依法不适用举证责任倒置。其具体理由为:在我国民事诉讼中举证责任分配有两种方式,即:“谁主张,谁举证”和举证责任倒置。《民事诉讼法》并未规定医疗纠纷的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第2款第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也就是说,因医疗行为引起的侵权诉讼,实行因果关系推定和过错推定(参见最高人民法院民事审判庭第一庭,即:《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》、人民法院出版社2002年1月第1版第37页)。而本案原告起诉的却是因医疗作为而产生的违约之诉,因此并非医疗侵权纠纷。作为本案的被告无义务按医疗侵权承担举证医疗行为与受害人损害事实之间没有因果关系的举证责任。
    二、本案被告xx县人民医院不应承担任何赔偿责任。
    (一)本案不适用举证责任倒置,具体理由见前述,在此不再赘述。本案原告举出的证据并不能证明原告在被告处输过血。其理由为:第一,原告举证的证人均系原告的朋友,证言的证明力极弱;第二,证明输血的最客观的证据,原告在被告处输血的发票,而从原告举证的发票来看,并非存在被告处输血发票。第三,部分证人未出庭接受双方的质询,违反了法律规定,因此,对未出庭的证人证言,应不予确认其效力。民事诉讼法第64条规定:当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。证据规则第二条规定:“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”而本案原告方的证据不足以证明原告在被告处输过血。
    (二)从客观情况也可以分析出:被告并未给原告输血,原告于1996年到被告处就诊,是通过朋友关系而去的。作为医生是朋友介绍的,肯定会减少原告的开支,不会让原告花费过多医疗费用,此其一。其二,原告的手术为内固定术,按照现代医疗常规,并非为必须输血,才可以手术的范畴。因此从客观情况上我们有理由认为,被告并未为原告输过血。
    (三)退而言之,原告假设在被告处输血,被告也不应承担赔偿责任。从被告举证的卫生部卫医发(1995)第6号《关于加强血液管理的通知》可以看出在1995年,全国卫生行政部门已加强血液管理的,采血机构是专门设立的血站。在手术输血感染有关病毒,并不属医务人员对患者进行治疗护理过程中的过失所直接造成的,医院所用的血液都系血站所采集的,血液采集后,一般需要血站制成血液制品后再供诊疗中使用。医务人员是通过申请程序从血库或血站调用领取的,医务人员是负责审查领取的血液制品是否符合所需血型、规格等。并不对血液制品本身进行化验、检查,即使进行化验,也并存在艾滋病抗体的检测,因为艾滋病检测是在1998年10月11日施行的,在96年并未要求进行艾滋病检测。所以,因血液本身带有某种病毒造成患者输血后感染该种病毒,是采集过程中的过失所造成的,而不是医务人员对患者进行治疗护理过程中的过失所造成的。因此,本案被告的医疗行为与原告感染艾滋病并无因果关系。
    (四)本案并不能认定原告的艾滋病系输血所造成的。根据传染病学和现代医疗常规记载,艾滋病病毒主要存在于病患者的血液、精液和阴道分泌物。艾滋病病毒主要通过以下三种途径传播:
    1、血液传播:艾滋病毒存在于人的血液中,当正常人接受有艾滋病毒的血液后,即可感染艾滋病。常见的经血感染艾滋病病毒的方式有:①输入含有艾滋病病毒的血液、血浆或其它血液制品等。②与他人共用注射器、静脉吸毒。③使用未消毒或消毒不严的注射器、针头、针炙或其他侵入人体的医疗器械进行注射、抽血、治疗或美容等。
    2、性接触传播:艾滋病毒还存在于人体的精液和阴道分泌物中,所以艾滋病可通过性交的方式传播,性接触者越多,感染艾滋病的危险越大。
    3、母婴传播:当一个感染了艾滋病病毒的女性生育子女时,即可以通过血液、阴道分液和乳汁、在怀孕分娩中哺乳时将艾滋病病毒传染给胎儿或婴儿。此外,艾滋病感染者的体液也有传染性。从以上艾滋病的传染途径来看,艾滋病并非只有输血可以感染。且本案原告妻子也系艾滋病感染者,本案不能证明是原告的妻子传染给原告,还是原告传染给其妻子。加之本案并没有充分的证据可以排除其他途径的感染的可能。因此,不能认定原告的艾滋病病毒就是输血所感染的。
    (五)原告在被告xx县中医院输血是事实,本案原告举证xx县中医院的病案可以充分证明原告在1997年11月1日的手术中被xx县中医院输过血液。具体表现在:第一,在病历的首页诊断情况表明原告被输血了。其为输血的在后注明是1为输、2的为有反应、3未输血。而中医院的病历史在输血栏填的为1,即为输血。
    第二,在手术记录单的手术中用药中表明:见单,此单根据医院的规则,就为见医嘱单。在医嘱单中也载明,备血500cc;第三,在手术过程医疗中载明,输血500cc,因此,被告xx县中医院给原告确实输血是客观事实,只有被告临泉县中医院也可能造成原告感染上艾滋病。因此,应由被告xx县中医院承担赔偿责任。
    三、假设被告xx县医院为原告输血,也应追加xx县血站承担民事责任。
    血站在输血感染其他疾病纠纷案件中承担的法律责任的性质。
    通常来说,血液是医院输入患者体内的,因此,在因输血感染其他疾病而要求赔偿的案件中,患者以医院为被告并无不当。但从临床用血来看,对血液质量负有更大责任,也更容易存在问题的往往是血液的提供者——血站。因此,血站在输血感染其他疾病纠纷案件中应当承担法律责任是一个不争的事实,问题是血站在此类纠纷中承担的是何种法律责任。
    目前,学术界和司法实践中对血站在输血感染其他疾病纠纷案件中应承担何种性质的法律责任有不同的观点。但我们认为通行的观点、更合理的观点应为,应按产品质量法确定的缺陷产品致人损害的产品责任来界定血站在输血感染其他疾病纠纷案件中承担的法律责任的性质。的确是一个值得考虑的思路。首先,它有利于充分保护在输血感染其他疾病纠纷案件中居于弱者地位的患者的合法权益。其次,它可以有效地防止医院和血站之间相互推诿责任。第三,它与我国现行的医疗体制相适应。目前,我国医疗单位大都属于事业单位,救死扶伤的人道义性质明显,依据产品责任归责任理论可以防止不适当的输血感染的赔偿范围。不过,要认定血站输血感染其他疾病纠纷案件中承担的责任为产品责任,必须具备一个前提条件,即临床用血必须属于《产品质量法》所称的“产品”,临床用血是否属于《产品质量法》中所称“产品”呢?我国《产品质量法》第2条第2款规定:“本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品”。据此。作为“产品”应当经过加工、制作和用于销售两个条件。我们认为临床用血,具备这两个条件。首先,我国献血法规定,临床用血的血站统一采集,经过检测、分离、包装后提供给医院临床使用。由此可见,患者在输血时,使用的已非提供者身上原血,而是经过加工制作的血液制品。其次,从目前临床用血以实际情况来看,虽然在具备一定条件时可以免费输血,但在给大多数情况下临床用血是有偿的,血站按一定的价格将血液销售给患者,患者输血应当支付对价。因此,血站加工、制作血液制品,实际上用于销售。再者,我国《药品管理法》第57条规定,血液制品属于药品,药品属于产品范畴。
    通过以上分析,我们可以得出结论,临床用血是产品,血站是该产品的生产者,血站在输血感染其他疾病纠纷案件中承担的法律责任属于产品责任,对照本案,在1995,国家就已经加强了血液管理,采血、供血均有血站负责。即使在96年临床用血也是由患者自己到血站去买,并不是医疗机构去购买。因此,应当追加血站为被告,由血站承担赔偿责任。
    四、原告的诉讼请求不符合法律规定。
    本案原告是以医疗服务合同起诉,现在已不容许原告变更诉讼。因为证据规则第34条第3款规定:“当事人增加变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限前提出。”而本案早已超过举证期限。不存在可以变更诉讼的理由。由于原告对侵权和违约进行选择起诉。而且原告选择的为违约之诉。根据合同法的规定,作为违约一方对于赔偿损失只限于物质损害赔偿,根本不在精神损害赔偿的问题。而在侵权诉讼中存在精神赔偿,我们并不否认。正如我国民法专家王利明在《民事违约论》第284条中所讲:“是依合同法提起合同之诉,还是依侵权法提起侵权之诉,将产生完全不同的法律后果,并严重影响到受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。”所以,原告选择合同之诉,就应抛开侵权之诉的赔偿项目。
    综上,本案无任何充分有力地证据证明被告xx县人民医院为原告输过血,且血液的质量为血站把握。因此,原告起诉被告xx县人民医院要求赔偿于法无据,应当予以驳回。
    呈此意见,敬请采纳。

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