我国司法实践中，刑讯逼供及引供、诱供等非法取证行为大量存在，乃是不争的事实。从云南杜培武冤案、辽宁李化伟冤案，到近期的河南胥敬祥冤案、湖北佘祥林冤案等，无一不与刑讯逼供、引供、诱供有关。刑讯逼供及引供、诱供等非法取证活动屡禁不止，已成为制造冤假错案的元凶，也是我国侦查法治化的一大障碍。
    虽然我国刑事诉讼法历来“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，最高人民法院、最高人民检察院也在 司法解释中明确规定：使用上述非法方法收集的被告人供述等言词证据应予排除，“不能作为定案的根据”。但在司法实践中，这些规定并没有得到落实。如在上面提及的冤案中，刑讯逼供、引供、诱供所获取的口供，不仅没有排除，还成为定案的直接证据，以致造成冤案。 
    究其原因，虽与我国刑事诉讼模式、体制、程序等诸多弊端相关，但更为直接的因素仍在于非法口供之证明规则的缺位。众所周知，刑讯逼供等非法取证行为多发生在封闭性、秘密性较强的侦查程序中，且系执法人员知法犯法，因而往往难以查明和证实。此种情形下，如对非法口供的证明对象、举证责任、证明标准均不明确，司法实践自然无从下手，最终必然导致排除规则落空。因而，解决非法口供的证明问题，已是落实非法口供排除规则、遏制刑讯逼供及各种非法取证行为的当务之急。 
    本文中，笔者将通过考察欧美诸国关于口供排除规则的立法及实践，结合我国具体国情与司法实际，就非法口供的证明对象、举证责任、证明标准等问题略陈管见，以求教于大家。  
    一、非法口供之证明对象  
    确立证明对象，是诉讼证明的前提和基础。非法口供之证明对象，就是判断口供是否属于非法的抽象标准与具体事由。其中抽象标准构成非法口供的抽象证明对象，具体事由则构成非法口供的具体证明对象。二者相互结合，共同为非法口供的证明提供目标、范围与对象。 
    在我国证据理论中，强调证据的客观性、关联性、合法性，凡有违合法性的证据即为非法证据。而在欧美证据理论中，则使用“证据可采性”“证据资格”的概念，凡不具“可采性”或不具“证据资格”的证据即予排除。从含义看，欧美之“证据可采性”“证据资格”概念，比我国的证据“合法性”概念要大。比如，在英美国家，即便是合法的陈述，也可能因为违反传闻规则而遭排除。但从整体上看，把合法性视为证据可采性的基本前提，并对违法证据予以排除，则属世界各国的通行做法，例外情况十分少见。特别在口供上，随着各国判断口供可采性的标准由“任意性”走向“程序合法性”，在排除违反法定程序的口供上，中外并无明显差异。 
    在判断口供是否排除的抽象标准及具体事由上，各国仍有不同。这些不同，导致了在非法口供证明对象上的差异，并影响到举证责任分配和证明标准确立。下面，笔者将通过考察各国之情况及我国现行之规定，提出关于我国非法口供之证明对象的意见。 
    （一）国外排除口供的标准与事由 
    各国衡量口供是否可采或是否排除的标准，有一个历史发展的过程。最初，各国对口供是否可采的关注点仅在于“真实性”，只要是真实的口供，就是可采的。此后，随着法治的发展，各国普遍确立了 “自白任意性” （voluntary，又译为“自愿性”）规则，着重强调口供必须出自被告人的意志自由。20世纪中期以来，各国则更为强调“程序违法性”，不断以立法和判例形式将“任意性”抽象标准具体化、法定化、程序花，使标准日趋明确、具体、具有可操作性。关于口供真实性的判断，属口供证明力判断问题，不在本文讨论的口供可采性之列，因而本文不予涉及。以下，仅对口供“任意性”及“程序违法性”标准加以考察。 
    英美法系，判断自白是否可采，长期采用“任意性”标准。只要供述是犯罪嫌疑人、被告人自由意志的产物，是自愿的，那么就是可接受的。反之，则予排除。但这种抽象的“任意性”标准，在实践中殊难把握，难以操作。因而，从上世纪40年代起，美国关于自白排除规则的依据，已由强调“自愿性”转向“程序的违法性”。如1943年通过判例确立了马可奈——马洛里规则（Macnabb-Mallory Rule），该规则要求排除任何在拘禁期间获得的，因没有尊重被告人逮捕后迅速被带至司法官员的权利的自白。[2]还有1966年确立的米兰达规则（Miranda Rules），成为警察讯问犯罪嫌疑人的重要程序规则，违反该规则的自白被认为是不可接受的。[1] 
    在英国，1984年《警察与刑事证据法》之前，“自白任意性”规则与《英国法官规则》是英国法上保护犯罪嫌疑人不受警察压力的两种主要措施。任意性规则形成于1914年的埃布雷姆[①]一案，但由于其标准过于简单、模糊，该规则并未产生理想效果。为加强对被追诉者的人权保障，英国1984年《警察与刑事证据法》第76条(2)进一步规定：“在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——(a)对被告人采取压迫的手段；或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言和行为，则法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据提出，除非检察官能向法庭证明该陈述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”[2](P437--438)从而明确在（a）(b)两种情形下获取的口供不具可采性。在该法第76条第8款，还对“压迫”作出进一步解释：“压迫”，包括刑讯、非人道或者有辱人格的待遇，以及使用暴力或者暴力相威胁（不论是否构成刑讯）。至于哪些“语言和行为”“可能导致被告人的供述不可靠”，则由法官考虑被告人的个人特来点确定。[3] 
    在大陆法系，由于强调追求实质真实，实行几乎不受限制的自由心证，证据资格和证据能力均由法官自由判断、自由裁量，所以在传统上缺乏口供排除规则。但在世界人权保障大潮影响下，特别在签署欧洲人权公约之后，各国也开始注重通过排除非法证据来保障被追诉者的人权，遏制警察违法行为。 
    如德国刑事诉讼法典第136a条规定：“（1）对被告人决定和确认自己意志和依此采取行动的自由不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺骗或者催眠的方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法允许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不允许的措施相威胁，或是以法律没有规定的利益相许诺。（2）妨碍被告人记忆或妨碍其反省能力的方法，禁止使用。（3）第（1）和第（2）部分的禁止性规定，不管被告人是否同意采用禁止使用的方法，都必须适用。即使嫌疑人同意使用，也不允许使用以违反这种禁止性规定的方式获取的供述。” [4]但这些列举并非全部，其他违反嫌疑人意志的方法同样被禁止。如测谎器的使用，联邦上诉法院一直坚持测谎测试的结果不可采纳。[4](P87) 
    日本的诉讼制度经历了一个由职权主义向对抗制转变的过程，与之适应，日本先后出现过三种关于口供排除规则的理论。其一为虚伪排除说，重在强调口供的真实性;二为人权保障说，重在强调保护犯罪嫌疑人的沉默权等基本人权，保证供述的任意性;三为违法排除说，即凡是通过违反法定程序、手段获得的口供，即使是真实并出于自愿，也一律予以排除。[5]违法排除说与前两种学说相比，其特点在于将是否排除自白的考查点，从被告人本身延伸到获取自白方的态度及方法上，从而将判断自白证据能力的标准客观化，便于法院操作。因而，该说为多数学者接受，成为通说。[6] 
    日本的变化，反映出口供排除规则由保障真实性向追求任意性，以及由追求实质上的任意性向任意性标准法定化的过程。[7]这在日本立法中得以体现，如日本宪法第38条规定：“ 以强制、拷问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，都不得作为证据”。其刑事诉讼法第319条规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁的自白，或者其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”在法律列举之外，仍有许多判例确立了许多更为详尽的事由，“到目前为止最高裁判所作为任意性可疑的事例包括：苛酷的审讯所引出的口供，在禁止给被告提供食品的情况下获得的口供，在戴着手铐的状态下进行审讯而得到的口供，向被告约定不起诉而诱出的口供，谎称共犯已经供述而获得的口供等。”[8] 
    （二）我国排除非法口供的标准与事由 
    在我国，虽然1979、1996刑事诉讼法都明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但对非法证据应如何处理则属立法空白。1998年9月2日，最高人民法院颁布《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第61条规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。此后，1999年1月18日最高人民检察院颁布《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》），其第265条也有类似规定。《解释》和《规则》的出台，标志着非法口供及其他非法言词证据排除规则开始在我国出现。 
    从《解释》和《规则》看，我国对口供是否采信的判断标准，已由单纯考量其“真实性”“关联性”及证据形式上的“法定性”，增加了“程序合法性”的内容。即，“程序违法性”正式成为口供排除的标准与事由。虽然我国证据理论上没有证据可采性概念，但《解释》和《规则》能从“程序违法性”角度来排除口供，也是契合了世界各国口供排除标准由“任意性”走向“程序违法性”的趋势。但其存在的缺陷也十分明显：（1）列举式规定往往难以周全。欧美各国对“程序违法性”的列举式规定，是建立在“口供任意性”抽象标准之上的。列举未尽的事项，仍可由法官根据“任意性”标准加以裁量。但在我国立法和证据理论中，并无“任意性”之说，因而单靠列举式规定，无法穷尽“非法方法”之范围，更无法适应纷繁复杂、千变万化的司法实践。（2）列举的事由并不明确。对何为“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法”，尚无进一步的界定。特别对何为“威胁、引诱、欺骗”，更无具体标准，导致实践中无法操作。事实上，要在侦查中绝对禁止“威胁、引诱、欺骗”，特别是禁止“引诱、欺骗”，实不可能。因为，在实际执法中，一定程度的“引诱、欺骗”，本身就是侦查、讯问策略的组成部分。 
    针对上述问题，笔者建议如下：（1）引入证据可采性理论，确立 “口供任意性”规则。已有学者提出，引进证据“可采性”理论以取代我国证据“合法性”理论，笔者深以为然。但限于篇幅，笔者在此不加论述。退一步说，即便暂不全面引入“证据可采性”理论，但接纳“口供任意性”标准则属势在必行。其理由有二：一是单靠“合法性”之“法”的列举式规定，难以全面禁止非法取证;二是根据不得强迫自证其罪原则，赋予犯罪嫌疑人沉默权，并进而确立“口供任意性”规则，是法治的要求，是逻辑的必然。（2）对“刑讯逼供”和“威胁、引诱、欺骗”，应予以进一步明确。关于刑讯逼供，根据学界通说，是指使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。肉刑是指直接施加于犯罪嫌疑人、被告人身体的审讯措施与方法，如捆绑、吊悬、鞭笞、烙烫、非法使用刑具等。变相肉刑，是指上述肉刑之外的使犯罪嫌疑人、被告人肉体或者精神遭受痛苦折磨的方法和手段，如长时间罚站、不准睡觉、车轮战等。但实际上，在实务部门，并不把变相肉刑视为刑讯逼供。时至今日，也没有哪个司法机关曾对“冻饿、晒烤、罚站、不准睡觉、车轮战”等变相体罚行为视为“刑讯逼供”加以追究。“引诱、欺骗”更是如此，如不加以明确，这些规定就是空中楼阁、形同虚设，永远无法落实。 
    确立什么样的口供排除标准及事由，直接影响到非法口供的证明对象。在非法口供的证明中，是将口供“任意性”作为证明对象，还是将“程序违法性”作为证明对象，对举证责任、证明标准及证明难度都有影响。从世界范围看，各国都将判断口供是否排除的标准由“任意性”发展为“程序违法性”，也是意在减轻证明的难度。因为“任意性”标准过于抽象、模糊，不如“程序违法性”具体、明了、便于操作。因而，笔者虽然赞同引入口供“任意性”规则，但并不同意有学者提出的应将非法口供证明对象由“非法行为是否存在”转换成“口供自愿性”的观点。该学者曾以刑讯逼供为例指出：将法庭上将需要证明的对象理解为“刑讯逼供之成立或不成立”问题，是陷入了一种误区，是错误地。他认为：检控方在法庭上需要证明的对象不是刑讯逼供的不成立问题,而是侦查人员所提交的庭外讯问被告人笔录———也就是被告人向侦查人员所作的供述笔录———的自愿性问题。[9] 
    笔者认为，“任意性”“自愿性”都属一种抽象的证明对象，而抽象的证明对象只有在诉讼中转化为具体的证明对象，才有实际意义。因而，在口供是否排除问题上，把证明对象落实到“是否采取了非法方法”，比笼统的“任意性”“自愿性”标准更便于理解和操作，更易于在诉讼中转化成当事人的具体主张，同时也符合世界各国在证据可采性标准上的发展趋势。 
    二、非法口供之举证责任 
    举证责任问题，是诉讼证明的核心问题之一。在其性质上，举证责任是法律义务和法律后果的统一。首先，它总是与一定的法律职责和义务相联系;其次，它总是与一定的法律风险相联系，负有举证责任的一方，如果未尽举证责任，则须承担其主张不能成立的风险。[10]在非法口供排除规则中，如何分配举证责任至关重要。如前所述，刑讯逼供等非法取证行为，多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，往往难以查实和证明。许多情况下，即便经过调查，其结局也往往是既难以认定、又难以排除，处于真伪难辨状态。这时，举证责任的分配问题就举足轻重，谁承担举证责任，谁就承担对其不利的裁判结果。 
    （一）我国目前的做法及存在问题 
    在最高人民法院《解释》和最高人民检察院《规则》中，均未涉及非法口供的举证责任问题，导致法院无章可循，排除规则无从落实。在上文提到的几个冤案中，非法口供都没有排除。另外，更多的情形，则是被告人在法庭审理中以受到刑讯为由翻供，并要求法庭排除其在侦查阶段作出的有罪供述。这时，都涉及非法口供的证明问题，但由于举证责任规则的缺位，使法院在处理方式上各行其是：有的用侦控机关出具的一纸书面说明，来否定刑讯逼供存在;有的要求被告方承担举证责任，并证明到“查证属实”的程度;有的则依职权自行开展调查，最终以无法查实为由不予认定。总体来看，方法虽有不同，结局大同小异，往往是被告一方的主张得不到支持。导致的后果是：许多存有“非法”疑点的口供成为定案的根据，不仅使被告人感到审判不公、不服判，也使侦查、起诉和审判活动的公正性、合法性受到社会质疑。 
    如在杜培武一案中,无论是一审法院昆明市中院，还是二审法院云南省高院,在其判决书中都主张应由被告人对其提出的侦查人员刑讯逼供问题承担举证责任。其结果，当然是法院均以“辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立”为由，对非法口供不排除，导致冤案发生。[11] 
    可见，举证责任问题，已成为制约非法口供排除的瓶颈问题，必须尽快加以解决。至于如何解决，仍须立足于我国司法实际，并广泛借鉴世界各国通行做法，才能提出科学、合理的方案。 
    （二）国外关于口供排除的举证责任 
    在英美证据理论中，将举证责任（burden of proof）分为提供证据责任（the burden of producing evidence ）和说服责任（ the persuasive burden）。前者是指当事人就某事实有责任提交足够证据，以使争议得以移送事实审理者审理，又称推进责任（burden of going forward）;后者，是指当事人按照要求的证明标准，说服事实审理者基于全部证据确信有关有关争议事实为真实或具有充分盖然性的责任，又称“法定责任”（legal burden）。[3](P170--171)在大陆法系，以德国为代表，将证明责任分为主观证明责任和客观证明责任。前者，是指当事人为获得有利于自己的判决，承担提供证据证明自己主张的责任，又称行为责任、形式责任;后者，是指法律规定的要件事实在法院审理的最后阶段仍然真伪不明时，由对该要件事实负举证责任的一方承担不利后果，又称结果责任、实质责任。[12]两大法系之间，提供证据责任与主观责任，说服责任与客观责任，虽有细微不同，但大体含义是一致的。我国证据法理论深受大陆法系影响，认为举证责任包含行为责任和结果责任双重内容。[12](P104) 
    在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，各国均要求由控方承担举证责任，不仅承担提供证据的行为责任，更须承担结果责任、说服责任。被告人一般不承担举证责任。但在举证责任转移的特定情形下，即在被告方提出积极、具体的抗辩主张时，应承担一定程度的举证责任。还有举证责任倒置的情形，即在法律有特别规定的情况下，实行“主张者不举证、否认者举证”。但不管是举证责任倒置或转移，凡施加于被告一方的举证责任，都与控方有所不同，一般只要求被告方承担提供证据的行为责任;即便是承担结果责任、说服责任，其证明标准也与控方大不相同。 
    在非法口供证明上，各国关于举证责任之分配，往往根据公平、便利、效率原则及本国诉讼模式、证据制度加以确定。从世界范围看，对非法口供之证明，各国做法虽有不同，但主流的做法是：在被告方提出口供违法的主张时，要承担提供证据的行为责任，而控方予以反驳时，则须承担结果责任、说服责任。 
    比如，在美国的大部分司法区，口供是否自愿的证明责任由控方承担，仅有少部分司法区要求被告方承担这方面的举证责任。[2](P438)在英国，根据1984年《警察与刑事证据法》第76条，在被告方对口供的可采性提出质疑，或者法院主动提出要求时，控方必须承担证明口供具有合法性的举证责任。 
    在德国，由于实行职权主义诉讼模式，法院有义务调查证据是否合法，因而并不要求被告方或控诉方承担相应举证责任。但理论上认为，在法治国家的标准衡量下，“就被告陈述时亦应尊重其自由意志决定权利而言，罪疑唯轻原则亦应适用于违反刑诉法第136a条的案件。较正确的主张应是，在违反程序规定的案件中，有重大质疑时，应为有利于被告之决定。”[13]亦是要求由控方承担排除“质疑”的举证责任，否则即按“罪疑唯轻”原则排除证据。 
    日本实行当事人主义为主、职权主义为辅的混合诉讼模式，一方面保留法院的证据调查权，另一方面也对举证责任进行分配。就结果责任、实质责任而言，“自白具有证据能力的举证责任由检察官承担。刑诉法也明确规定，其任意性可疑的证据应予排除。”[8](P170) 
    （三）我国非法口供举证责任之重构 
    上述各国做法，对我国非法口供举证责任之分配，具有重要借鉴意义。但同时，亦应考虑我国的诉讼模式和司法实际情况。据此，笔者对我国非法口供举证责任之分配建议如下：（1）对非法口供实行自动排除，并不以被告方提出异议为前提。即，仍继续保留法院主动发现、主动调查核实及主动排除非法口供的职权。（2）在被告方提出“存在某非法取证行为”主张时，仅承担提出证据的行为责任，并不承担结果责任、说服责任。（3）就结果责任、说服责任而言，实行举证责任倒置，即由控方就“不存在某非法取证行为”承担举证责任。如果控方放弃举证，或者未尽举证责任，则承担不利的诉讼后果，法院应认定口供非法，予以排除。（4）法院虽有调查核实证据的职权，但并不承担举证责任。在法院核查结束后，如对“是否存在某非法取证行为”既不能肯定、也不能排除，处于一种真伪不明状态，则依据控方承担举证责任的原则，裁定证据非法、予以排除。 
    如此分配举证责任，一方面是强调控方承担结果责任、说服责任，以体现诉讼公正和保障人权;另一方面，也兼顾诉讼效率，让被告方承担提出证据的行为责任，以避免庭审中出现毫无根据的争议。具体而言，主要考虑因素如下：（1）控辩双方的诉讼地位和举证能力。我国刑事诉讼具有较强的职权主义色彩，控方居于明显的主导优势地位，拥有强大的职权和丰富的资源，举证的能力和条件大大优于被告方。因而，必须对控方施加更为严格的举证责任，以维护控辩平衡。（2）我国侦查程序的特点。我国侦查程序凸显单向性、封闭性、秘密性特点，既没有引入令状主义和司法审查制度，也缺乏律师或其他第三方的有效介入，取证行为的合法性更多依赖侦查机关的自律。因而，侦查机关有义务保证其侦查取证活动的合法性。鉴于此种侦查构造，由控方承担结果责任、说服责任，实属合情合理。（3）诉讼效率因素。上面已经提到，如果对被告方提出异议不要求任何举证责任，则必然会导致证据争议的泛滥。被告方动辄以刑讯和非法取证为由要求排除证据，会使控方和法院陷入应接不暇之中。不仅有违公平公正，也使诉讼效率荡然无存。因而，要求被告方在提出异议时，承担提供证据的行为责任，是十分合理和必要的。 
    三、非法口供之证明标准  
    举证责任明确之后，随后的重要问题是证明标准。所谓证明标准，是指诉讼证明所要达到的程度。承担举证责任的一方当事人，只有将证明活动进行到法律规定的程度，才能卸除举证责任，从而避免承担于己不利的诉讼后果。纵览世界各国，大都根据不同的案件性质、诉讼阶段、证明对象、举证主体等，采用不同的证明标准，从而形成多层次的证明标准体系。具体到非法口供证明上，各国往往对控方、被告方施加不同的证明标准。同时，出于不同考虑，各国在对控方举证的证明标准，也存有差异。 
    （一）被告方举证的证明标准 
    前面已提到，在刑事诉讼中，被告方一般只承担提供证据的行为责任，即便在特定情形下承担结果责任、说服责任，其证明标准也与控方大不相同。需要指出的是，在英美及大陆法系证据理论上，“排除合理怀疑”、“优势证据”、“内心确信”等证明标准，通常仅仅是针对结果责任、说服责任而言，系指履行结果责任、说服责任时所要达到的程度。而如果被告方所承担的仅仅是提出证据的行为责任，上述标准并不适用。一般来说，在被告方承担提出证据行为责任时，一般只要求达到对有罪认定造成“合理怀疑”即可。 
    何谓“合理怀疑”？那些是“合理怀疑”？英国学者塞西尔·特那认为，所谓合理的怀疑，指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。[14]我国台湾学者对此加以进一步解释，所谓怀疑，当然只是一种可以说出理由的怀疑，而不是无辜怀疑。否则，对于任何纷纭的人事，都可以发生想象的或幻想的怀疑。因此，所谓合理之怀疑，必非任意妄想的怀疑、非仅凭臆测的怀疑等，而属通常有理性的人，所为合理、公正诚实的怀疑。[15]可见，依据“合理怀疑”标准，只要被告方能够提出证据使法官产生合理的怀疑，产生控方证据有可能不具“合法性”的信念即可。如果将“排除合理怀疑”表示为“90%以上”，那么被告方对证据“非法性”的证明只需达到有“10%”以上的可能性即可。[12](P144--145) 
    在我国证据理论中，多数学者认可英美证据法上的举证责任转移说，主张被告方在提出积极、具体抗辩主张（如正当防卫、紧急避险等）时，应承担一定程度的举证责任。这种举证责任，一般是指提供证据责任，在法律有规定时（如推定）也可能承担说服责任。但根据英美证据法理论，即便被告方承担说服责任，其证明标准也不要求达到“排除合理怀疑”，而只需达到“优势证据”即可。问题是，在非法口供之证明中，被告人针对控方某个证据或部分证据提出质疑，是否属于举证责任转移情形，并适用“优势证据”的证明标准呢？笔者以为不然。因为此时，被告方仅仅是提出了一个程序性争议，而并非针对控方指控提出积极性抗辩主张，所以不属上述举证责任转移。因而，并不存在被告方承担结果责任、说服责任的可能。被告方承担的，只能是一种提出证据的行为责任，其证明标准只能是“合理怀疑”。 
    我国目前，根据最高人民法院《解释》第61条之规定，对“是否存在某非法取证行为”的证明标准只有一个，即“查证属实”。所谓“查证属实”，是指须有确凿证据证明某事实或某行为确已发生。这与我国刑事诉讼有罪判决中的“事情清楚，证据确实、充分”证明标准相一致，也类似于西方“排除合理怀疑”、“内心确信”的证明标准，属于一种最高层次的证明标准。将这种最高标准施加于控方尚有可能，但要求被告方 “查证属实”，则根本没有道理可言，也无法实现。我们知道，刑讯逼供等非法取证行为，多发生在侦查讯问程序中，这些程序里基本没有律师或其他第三者有效介入，犯罪嫌疑人自身也多在羁押之中，他们如何有能力、有条件去“查证属实”？ 
    因此，笔者认为，在被告方提出存在刑讯逼供等非法取证行为，其举证只能适用“合理怀疑”的标准，而不是“优势证据”，更不是“查证属实”或“排除合理怀疑”。 
    （二）国外关于控方举证的证明标准 
   在英国证据法中，当事人承担说服责任时，其证明标准一般要求达到“排除合理怀疑”或“盖然性权衡”，前者适用于刑事诉讼，后者适用于民事诉讼。但在刑事诉讼中，如果是被告方承担说服责任的，一般只要求达“盖然性权衡”，即证明该事实存在的可能性大于不存在即可。[3](P200)在非法口供证明上，根据1984年《警察与刑事证据法》第76条之规定，如果被告方向法庭提出供述是通过该条第2款所列举的禁止方式取得的，除非控诉一方向法庭证明该供述（尽管它可能是真实可靠的）没有采取上述途径获得，而且这种证明要达到排除合理怀疑的程度，否则法庭应将排除该供述。由此可见，在英国，控方对口供可采的证明标准是“排除合理怀疑”。 
    在美国证据规则和证据理论中，将证明标准分为九等：绝对确定，排除合理怀疑，清晰和有说服力的证据，优势证据，合理根据，有理由的相信，怀疑和无线索。在对口供自愿性证明方面，联邦最高法院在莱戈一案中认为，对口供的自愿性这一问题的证明不需要达到排除合理怀疑的程度，而只需要优势证据即可。最高法院说：“因为对有关口供是否自愿的问题进行听审的目的不在于提高陪审团裁决的可信性，因此我们不认为采取优势证据证明标准有何不妥之处。”但是，对此案判决仍存有不同意见，该案中有三名法官就主张采用排除合理怀疑的证明标准。并且，最高法院并不强制推行该标准，各州可以根据自己的法律自由决定采用更高的标准。[2](P439--440)因而，在美国联邦及各州，存在“优势证据”、“排除合理怀疑”两种证明标准。 
    大陆法系实行自由心证，法官作出有罪判决的证明标准是“内心确信”，也是达到“高度盖然性”，与英美的“排除合理怀疑”类似。但在大陆法系，对不同证明对象，仍有不同的标准。如德国分为证明和释明，证明是法官对所陈之事实产生确信，而释明则使人相信具有可能性即可。[13](P207)在日本刑事诉讼中，由于案件事实内部性质不同，证明区分为证明、疏明、推知三个层次。除证明外，其他层次均不要求达到“内心确信”。 
    在证明口供可采性方面，德国《刑事诉讼法》并没有规定什么是判断证据是否可采纳的证明标准。在理论上，许多人认为应使用定罪所需要的证明标准，即一旦存在取证违法的合理怀疑，证据就应当被排除。但在联邦上诉法院的判例中，则假定刑事诉讼过程是符合规则的，要求只有发生违法行为的可能性占优势时才能排除证据。[13](P201--202)因而，德国采用的是优势证明标准。 
    根据日本刑事诉讼法第319条第1款的规定，凡是“可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”显然，在日本，控方对自白任意性的证明必须达到“排除合理怀疑”的程度。[16] 
    （三）我国“查证属实”证明标准的反思及重构 
    根据最高人民法院《解释》，我国对非法口供的证明标准只有一个，即“查证属实”。前文已论述，对被告方举证施加此种证明标准殊不合理，也根本做不到。但是，要求控方证明达到“查证属实”，是否就无可置疑呢？对此，笔者不以为然。理由如下： 
    1、区分实体性证明对象与程序性证明对象 
    在证据法理论上，证明对象可以区分为实体性证明对象和程序性证明对象。前者是指有关定罪量刑的实体事实，决定着被告人罪与非罪、罪轻与罪重;后者则指诉讼中存有争议的程序事实，影响着诉讼程序的推进。各国证据理论多对二者加以区分，并适用不同的诉讼程序、不同的证明标准。如在德国，对实体性事实适用严格证明，必须以法定的证据手段和法定的法庭调查程序进行。而对程序性事实则多适用自由证明，可以不拘形式来选择适当的证明手段，法律上也不要求采用严格的法庭调查程序。二者的证明标准也不同，实体性事实证明标准要高于程序性事实。 
    从世界各国立法及实践看，通常都将非法口供的证明对象列为程序性事实加以对待。如在英美国家，对非法证据的审查，由法庭举行一种专门解决证据可采性的听证程序进行，此种程序在英国称为“预先审核”（Voire dire）或者“审中之审”（trials within trial），在美国则称为“排除听证”或者“微型审判”（Mini-Trial）。[2](P416)在德国，“对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法被讯问时，亦可以自由证明之方式认定之，因为此只关系一纯粹对诉讼程序错误之认定问题。”[P14](P208) 
    在非法口供证明中，比较复杂之处在于，有些非法取证行为本身也构成犯罪，如刑讯逼供行为。此时，区分实体性证明对象和程序性证明对象更有必要。如在审理刑讯逼供犯罪案件中，控方的证明对象就是实体性事实——构成刑讯逼供罪的要件事实和量刑轻重的事实。而如果是在其他案件审理中，被告方仅以刑讯逼供为由要求排除非法口供，这时控方的证明对象就属于一种程序性事实。同一刑讯逼供行为，在不同诉讼中，既可以是实体性证明对象，也可以是程序性证明对象，其证明程序、证明责任和证明标准有着不同要求，必须加以区分，不可混为一谈。 
    因此，主张控方对非法口供证明，必须达到“查证属实”，实在是混淆了实体性证明对象与程序性证明对象的区别。试想，如果要求对刑讯逼供的证明达到“查证属实”的程度，那么对侦查人员的刑讯逼供行为，就无须再由检察机关另行立案侦查，法官即可在排除非法口供的同时，直接追究侦查人员的刑事责任。事实上，这是不可能的，也是完全没有必要的。因此，笔者认为，从区分实体性证明对象和程序性证明对象的角度，也可得出结论：控方对口供是否非法的证明标准，不应适用“查证属实”标准，而应采用较低一级的“优势证据”、“盖然性权衡”标准，到具有较大可能性即可。 
    2、证明的实际难度 
    在设计证明标准时，我们要考虑的另一个因素是：控方怎么样来证明口供的“合法性”？以刑讯逼供为例，如果被告方提出一定证据，证明可能存在刑讯逼供时，举证责任就转移到控方。问题是控方如何去证明“不存在刑讯逼供”呢？从实践看，可能采用的方法不外乎以下几种：一是询问有关知情人员。如传唤参与讯问的侦查人员和其他在场人员出庭作证，或逐一进行询问，调取书面证人证言等。但问题是，如果侦查人员和控方证人都众口一词，否认刑讯逼供存在，是否就算是“查证属实”，就能说绝无刑讯逼供吗？二是出具讯问过程的录音、录像。但从实际情况看，侦查机关能够对所有讯问过程进行全程录音、录像的，几乎没有。即便是有，又如何杜绝它们不是在犯罪嫌疑人已被侦查机关“收拾好”“驯服后”加以制作的？三是出具对被告人的定期体检报告。但由于我国尚未建立对犯罪嫌疑人、被告人的定期体检制度，因而，实践中能这样做的地方也微乎其微。四是对被告方进行医学鉴定。这种办法，对受伤较重，留有残疾或明显伤痕的被告人，似乎有效。但问题是：如果刑讯已过较长时间，被告人伤痕已经痊愈;或者刑讯程度较轻，根本没有伤痕;或者虽有伤痕，但仍有可能系自伤或者牢头狱霸所致，这又如何能够“查证属实”呢？ 
    另从控方主张性质上说，控方只能提出“不存在某种非法行为”的主张，这属于一种消极主张。对积极主张，尚有可能“查证属实”。但对消极主张，何来“查证属实”？难道必须让控方对证据合法性的诸多要素、全部环节逐一加以证明，全部“查证属实”，才算证据合法吗？这显然是既不合理，更不现实。 
    3、兼顾诉讼效率 
    对控方施加更为严格的证明标准，当然是有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，有效杜绝警方的非法行为，促进司法公正。但考虑公正目标的同时，我们仍需兼顾诉讼效率。不管是法院自行调查，还是控方举证证明，过高的证明标准都会导致诉讼时间的延长，都需要更大的人力、物力、财力投入，这是必须考虑的现实因素。 
    如对刑讯逼供问题，如果控方必须对“不存在刑讯逼供”证明到“查证属实”的程度，其调查取证的范围和查证难度是显而易见的。往往是一个月查不清，两三个月也未必查得清楚，必然会导致案件审理的拖延，从而增加被告人的诉累。不仅严重影响诉讼效率，也影响到被告人的自身权益。因而，证明标准并非越高越好，适当而可行的标准才是科学的。 
    总之，在口供是否非法问题上，控方举证的证明标准不应是“查证属实”，而应是“优势证据”、“盖然性权衡”，即具有较大可能性即可。换句话说，在法官确信没有发生非法取证的可能性大于发生的可能性时，该争议证据予以采纳;反之，则予以排除。  
    对此，有人可能会提出担忧：降低证明标准，是否会姑息刑讯逼供等非法取证行为，造成对被告方不公，甚至造成冤假错案？笔者以为并非如此，原因有二：一是口供在定案中的作用有限。英美国家，只要有完全出于自愿的自白，可不需审理即对被告人定罪。但在我国，一贯强调“重证据、重调查研究、不轻信口供”，法律也明确规定单靠口供不能定案。这与英美国家口供之地位和作用完全不同。因而，即便是降低对非法口供的证明标准，有可能导致部分非法口供进入庭审，但口供是否被采信，仍需辩、控双方加以质证，并必须有其他证据充分印证，才能最终成为定案的根据。二是惩诫违法人员尚仍有诸多途径。如对刑讯逼供行为，尚可由检察机关另行立案侦查，追究有关侦查人员的刑事责任。对实施威胁、欺骗、引诱等行为的侦查人员，也可通过纪检、监察、督察等部门立案调查，另行追究其党纪、政纪责任，并不必然导致姑息放纵执法人员的问题。 
    结语 
    总结全文，笔者认为，应尽快通过修改立法及完善有关司法解释，解决我国非法口供及其他非法言词证据排除规则中的证明难题。根据本文以上论证，笔者建议：为适应当前司法实践之急需，应尽快在我国刑事诉讼第五章“证据”及最高人民法院、最高人民检察院相关司法解释中增加以下规定：“（一）以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等法律禁止的其他方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。（二）在法庭审判过程中，当合议庭发现，或者被告人及其辩护人提出合理根据，认为相关证据是以法律禁止的方法取得，并请求不得将该证据作为定案根据时，合议庭可以宣布休庭，对证据进行调查核实，或者要求公诉机关予以调查核实。（三）经人民法院或者公诉机关调查核实，如能证实上述非法事实存在或者确有可能存在的，合议庭应裁定相关证据属违法，不能作为定案的根据。反之，如能证实上述非法事实不存在或确有可能不存在的，合议庭应驳回被告人及其辩护人的请求，准许相关证据作为定案的根据。”