近代刑法理论认为,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下,赋与公民奋起自卫的一项正当权利,它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任,但这是有条件的。我国刑法理论对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制,即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识,并通过刑法理论区别“正当防卫”与“假想防卫”的构成要件;通过其防卫意识判决行为的合法性,以区别“挑拨防卫”与“正当防卫”的构成要件。在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法,以及对抗程度的适度性,恰当性。以“正在进行”(即紧迫性)限制其正当防卫的时机,区别“正当防卫”与“防卫不适时”(事前防卫与事后防卫)的构成要件。通过其方法与程度“大体相当”的判断,限制其行为“防卫过当”。
一、正当防卫的概念
根据我国刑法第20条规定,正当防卫,是指为了使国家、公共利益 、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。
二、正当防卫的成立条件
正当防卫必须具备下列条件:
1.起因条件。正当防卫的起因条件,是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。(1)必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围,应该该包括违法行为和犯罪行为。(3)不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度,通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。(4)不法侵害通常应是人所实施的。
事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫。对于假想防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。
2.时间条件。正当防卫的时间条件,是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能实行事前防卫和事后防卫。不法侵害开始的把握,在理论上存在两类观点。
一是单一标准说。如着手说(即不法行为的开始就是不法行为的“着手”)、进入现场说(即只要不法侵害者进入侵害现场,侵害的危险就己存在,就是不法侵害的开始)。在实践中广为接受的为着手说。
二是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说,即着手就是不法侵害开始实行之时。特殊标准为紧迫标准,即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为,虽然尚未着手实行,而只要临近着手,由于已使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性,就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为,从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是,由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫,亦应视为不法行为己经开始,可以对其实行正当防卫。
不法侵害正在进行的开始,应当是指不法侵害行为达到这样一种状态,其己经开始实施,并且使其侵害对象受到直接威胁,如不采取防卫行为,将会受到侵害的。因而,其特点为,其一,客观方面不法侵害有一定积极的作为,且己经开始,因而不同于犯罪未遂的着手。其二,从侵害行为的程度上看,该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁,达到了如果无防卫措施,受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度,对这一标准可简称为危险紧迫说。
3.对象条件。正当防卫的对象条件,是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者,至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄,是否具有刑事责任能力,并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害,只要具有紧迫性,不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人,都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。
4.主观条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正当防卫。因此,下列三种行为,不是正当防卫;(1)防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害,尔后借口防卫加害对方的行为。(2)相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。(3)为保护非法利益而实行的防卫。
5.限度条件。正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
三、对无限度防卫问题的理解
刑法第二十条第三款作出了无限度防卫的规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定,即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。如何确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征,确定其范围,是适用该条法律的前提。该条在揭示特定的暴力犯罪的范围时,并非以定义的方式加以规定,而是采用了列举归纳的方式。为此必须准确理解其中的行凶等概念。
(一)、关于行凶的含义。
上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将行凶理解为“杀伤人的行为”;商务印书馆1978年出版的《四角号码新词典》将行凶解释为“杀人或伤害人”;商务印书馆1983年出版的《现代汉语词典》将行凶解释为“打人或杀人”。因此我认为行凶中包括杀人、伤人的行为,而打人是一种泛指,包括打死、打伤人,行凶应包括这部分打人行为。从词义上讲,“行凶”是指伤人或杀人;从行凶人的主观上看,有的是明确以伤人为故意的行凶,有的是以明确的杀人为故意的行凶,有的是伤人、杀人兼有的行凶;从形式上看,虽然行凶一般是以暴力的方式,但有的采用一定的凶器行凶,有的未采用凶器而是赤手空拳行凶;从后果上看,有的行凶仅造成人身的损害,其程度有的很轻微,有的则很严重,有的行凶造成人的死亡,有的造成人员的或伤或死,等等。那么,究竟刑法上“行凶”是哪一种呢,很难作一言以蔽之的回答。首先,应当是以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的行凶,唯此,方能符合刑法规定可对“行凶”犯罪实行特殊防卫的立法精神。那么,是否由于“行凶”后面紧接着规定了“杀人”的犯罪行为,就可以将故意杀人行为从“行凶” 中排除出去呢?我认为,如果能够判明犯罪分子行凶只是出于明确的杀人故意,不管是直接故意杀人还是间接故意杀人,当然就可以将该种情况排除于刑法中的“行凶”的范围之外。但是,实践中也确实存在着一些犯罪分子主观内容不明的情况,即其究竟是单纯的伤人还是单纯的杀人,无法判明,有时连犯罪分子本人自己在当时的具体环境中主观上也未必意识得到。这即是具有或伤或杀的不确定故意。这种情况显然不能视为是“杀人”,因此,仍然留在“行凶”的含义内。再者,“行凶”是否一定要限于持凶器进行?恐怕不够妥当,因为,实践中的确有些行凶行为是未使用任何器械进行的,对人的生命和健康同样造成严重的危害。总之,本人认为,刑法上“行凶”,是指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为,而不管行凶是否使用凶器。
总而言之,行凶是立法者使用人们惯用的一个通俗的语词,确定了一种新的犯罪类型概念,具有如下意义与作用:
首先,它是一种犯罪类型,而且是属于可对其实行无限度防卫的犯罪类型。
其次,它也是对一种犯罪类型本质特征的描述,行凶是杀人、伤人行为,但不简单地等于杀人罪和伤害罪,或两个罪之和,它是对具有杀人或伤害性质之类行为所作的提示,即只要含有杀人、伤人性质的犯罪,诸如爆炸等直接危及他人生命健康的犯罪均属于行凶范畴内。
再次,它用模糊语言界定了该类严重暴力犯罪的界限,它未以轻伤害、重伤害来界定,而是对非刑法术语赋予其特定含义的方式解决正当防卫的范围问题。理由在于:其一,在暴力犯罪中,尤其在确定重伤、轻伤之罪时,一般均以结果论,如果侵害人开始伤害行为,其结果尚未发生时,作为防卫人是无法确认其重伤或轻伤之行为,要求只有发生重伤行为才能防卫是不可行的;其二,即使针对其他犯罪行为的判断而言,防卫人不是专门的法律工作者,让其在紧迫情况下运用刑法有关罪名、犯罪构成、犯罪形态等理论去判断,在得出正确结果后再决定应否进行防卫,与设立正当防卫制度的目的不符,也是对防卫人的苛求,是不可取的。
(二)“杀人、抢劫、强奸、绑架”的含义
对于该四种犯罪属于故意犯罪当无疑问。但有两个问题需要明确:
第一,“杀人、抢劫、强奸、绑架”是仅指四种具体罪名,还是同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为(如拐卖妇女、儿童罪中的奸淫妇女行为即是)?有的观点认为,从对本条款的立法技术分析来看,应当认为这四种犯罪,既是指具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段。具体来说,“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪,还包括这四种犯罪的转化犯(如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等)、根据立法推定而涵括的犯罪(即奸淫幼女罪)以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪(如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等)。但有的不同意上述观点,认为不管采用哪种理解在实际运用效果上实质是一致的。但是,从文理上分析,将该四种犯罪视为仅表示具体罪名更为妥当。因为,其一,“杀人、抢劫、强奸、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强地认为是一种犯罪手段,而抢劫、强奸都是一种危害行为;不同层次上的范畴并列在一起,在逻辑上有难以说通之处。其二,将杀人、抢劫、强奸、绑架”解释为既是具体罪名又是犯罪手段,易造成认识混乱,不如直接以是否是“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准。本人认为这两种理解在处理结果上完全一致,但刑法具体列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”这五种具体行为的理解一致性上讲,采用后一种理解比较妥当。
第二,该四种犯罪是否都必须是以暴力手段实施?暴力的程度有没有限制?有的观点认为,对于杀人、抢劫、强奸、绑架的手段如何,亦即是否是以暴力手段实施,均可以实行特殊防卫。有的观点又认为,对于杀人、绑架这两种犯罪来说,当然具有严重危及人身安全的性质和程度,应当允许对这两种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫;对于强奸犯罪(包括奸淫幼女罪),不论其是以什么手段实施的,由于这类犯罪严重侵犯了被害人的性权利和身心健康,仍属于严重危及人身安全的暴力犯罪,也应当允许在任何情况下都有权实施特别防卫;但是对于抢劫犯罪是以非暴力手段和仅仅是以威胁或者其他强制手段实施的,并且财产标的也不是数额巨大,以及携带凶器抢夺而构成的抢劫罪,不应允许实施特别防卫。本人认为,虽然,杀人、强奸、绑架犯罪无论手段如何都具有严重危及人身安全的性质,但是,认为对这些犯罪无论采用什么手段实施都可以实行特殊防卫,首先就违背了刑法第20条第3款将实行特殊防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的规定,从而与罪刑法定原则相悖;而且为实行这些犯罪而采用非暴力手段的情形,或者有的不具备实行正当防卫的可能,或者有的不具备实行正当防卫的时机等,因而如果允许对这些情形的犯罪实行正当防卫或特殊防卫的话,就容易导致防卫权的滥用。如采用投毒手段实行杀人等,事实上不存在防卫的问题,更谈不上无过当防卫。再者,对某些采用非暴力手段实行的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪允许实行特殊防卫的话,有些情况下对犯罪分子来说也是过于苛刻而欠缺人道,如幼女同意自愿与成年男子进行性交的,虽然该男子的行为属于奸淫幼女罪,但防卫人将其杀死就是他罪有应得吗?在肯定可以实行特殊防卫的上述四种犯罪必须是暴力犯罪之后,还是否需要对暴力的程度作一定的限制,即必须是造成被害人重伤或死亡的严重危及人身安全的暴力?本人认为,除杀人犯罪之外,其他三种犯罪中的暴力从构成该三种犯罪的要求上看,刑法并不考虑暴力的严重程度,即只要犯罪分子采用暴力手段实施,无论暴力的程度如何都可以构成犯罪。但是如果暴力的程度不足以严重危及人身安全的话,就允许防卫人将犯罪分子杀死是不妥当的。因此,对于上述四种犯罪,原则上暴力必须达到严重危及人身安全的程度即可以造成被害人重伤或者死亡的程度。但对于强奸犯罪应当例外,因为对于杀人、抢劫、绑架犯罪而言,如果暴力未达到一定的程度就不会直接造成被害人的重伤或者死亡,因而不属于严重危及人身安全。而对于强奸犯罪来说,犯罪分子采用的暴力未达到严重的程度虽不能造成妇女重伤或者死亡,但妇女的不与他人性交的自由却会受到严重侵害,而妇女的这一权利历来是被视为与生命、健康同等重要的,如果对该情形的暴力不允许实行特殊防卫的话,就显得对妇女不够公正。因此,应当认为,只要犯罪分子采用暴力强奸妇女(包括幼女),不管其严重程度如何,都属于严重危及人身安全的暴力犯罪,可以对之实行特殊防卫。
(三)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义Z
本人认为,对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围的理解,关键要准确、合理地界定“人身安全”的范围。对于人身安全,从广义上讲,包括生命、健康、性自由、行动自由、住宅、人格、名誉等的安全在内。但是,从严格的意义上讲,住宅、人格、名誉等安全只是与人身安全密切相关,这也正是我国刑法分则第四章将杀人、伤害、强奸、非法剥夺人身自由、侮辱、诽谤等犯罪统称为侵犯公民人身权利罪的个中原由,但这些并不属于直接涉及人的身体本身的安全问题。而且他们的价值也与人的生命、健康和性自由安全相差过于悬殊。因此允许防卫人对犯罪分子采用暴力手段严重危及被害人这些所谓的与人身相关的权利行为实行特殊防卫 就缺乏价值基础,防卫行为就显得过剩,而且也与目前通行的社会观念相悖。这样不仅容易导致滥用防卫权,而且对犯罪分子来说也是过于苛刻了。那么,犯罪分子采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全时是否就可以实行特殊防卫了呢?本人认为,尽管人的行动自由安全属于真正的人身安全的范畴,但是,从价值上衡量,它与人的生命、健康及性的自由不可同日而语,至少在今天的社会观念上还没有把它看得如此重要,因此,将采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全的犯罪纳入可以实行特殊防卫的犯罪的范围,其不足也与上述类同。因此,应将刑法第20条第3款中的“人身安全”严格限定于人的生命、健康的安全。至于“严重危及”一语,无非是指如果对采用暴力手段侵害人的生命、健康的犯罪不及时制止的话,将会造成被害人被重伤或被杀死的严重后果。至于暴力程度的限制是完全必要的,但无须象上述观点所说的那样复杂,只须根据案件的具体情况看暴力行为是否会造成被害人重伤或死亡的严重后果,或者暴力是否达到足以使被害人重伤或死亡的程度即可。
四、防卫过当及其刑事责任
(一)防卫过当的概念和特征
防卫过当,是指防卫行为明显超过必要限度,对不法侵害人造成重大损害。其基本特征是:(1)在客观上实施明显超过必要限度的行为,并对不法侵害人造成了重大的损害。(2)在主观上对过当行为及其结果具有罪过。至于罪过的形式,只能是间接故意或者过失。
(二)防卫过当的限度
在正当防卫中,防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定,正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。
从正当防卫的目的上考虑,所谓必要限度,防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是,也有例外,即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害,尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的,也不能就具有了社会相当性,或者说是为社会大众所容许、理解。当然,这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准,仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践,还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度,不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是,在判断防卫行为是否超过必要限度时,应根据客观事实进行,不应涉及防卫人的认识能力,即在防卫人处于紧张、惊恐状态下,虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度,但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为,因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。根据刑法的规定,并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当,只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”,才是防卫过当。对于“明显”,不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的,就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话,那么该词的使用就是不必要的;立法者之所以使用该词,是因为考虑到在正当防卫案件中,在防卫人遭受不法侵害时,往往处于被动的境地,对防卫的限度要求过严,容易给防卫人造成不当的束缚,不能使其有效地实行正当防卫,而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此,我们认为,该词的使用意在放宽对防卫限度的要求,即所谓“明显”,不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度,而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过,最终需要法官综合具体案件的全部情况,立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是,不宜将“明显”解释为“非常显著”,因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”,一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡,还包括财产的重大损失。总之,只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,才成立防卫过当;没有明显超过必要限度,就不可能造成过当所要求的重大损害,而不能成立防卫过当;虽然明显超过了必要限度,但没有造成重大损害的,同样不能成立防卫过当。
(三)防卫过当的刑事责任
防卫过当行为的罪名,应当根据具体过当行为的性质,以及行为人的罪过形式,并依据刑法分则有关条款予以确定。
对于防卫过当行为的量刑,我国刑法第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践经验,具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚,应当综合考虑如下因素:
1、防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的。较之为保护自己合法利益而防卫过当的,前者的处罚应更轻。
2.过当程度:即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。轻微过当,则罪行轻微,处罚亦应轻微;严重过当,则罪行严重,处罚相对要重。
3.罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意,从前到后,减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。
4.权益性质。为保护重大权益而防卫过当,较之为保护较小权益而防卫过当,前者的处罚应当更轻。
五、对几种犯罪形式能否正当防卫的探讨
(一)对过失犯罪能否实行正当防卫?
本人认为,在目前我国的刑法中,除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过失犯罪因其行为不具有给合法权益造成损害的紧迫性而不能实行正当防卫外,其他过失犯罪均以物质性的实质结果的出现作为构成犯罪的必要条件,这些犯罪的成立之时即是危害结果发生之时,在危害结果发生之前其行为还不能称之为犯罪,因此,对于过失犯罪由于缺乏犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件而不能实行正当防卫。但是,刑法第20条第1款规定的“不法侵害”并非仅限于犯罪行为,而是同时也包括一般违法行为,所以对于在危害结果发生前的过失行为,如果具有对国家、社会、本人或他人合法权益造成损害的紧迫性,同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下,应当允许实行正当防卫。虽然过失行为具有对国家、社会、本人或他人的合法权益造成损害的紧迫性,但采用损害过失行为人的合法权益根本不可能保全国家、社会、本人或他人的合法权益,那么这种“防卫”就是毫无意义的,也与刑法设立正当防卫制度的精神相违背。在这种情况下,就不应当允许实行正当防卫。
(二)、对不作为犯罪能否实行正当防卫
对这个问题,目前在刑法理论上有两种观点,第一种观点认为,对不作为犯罪不能实行正当防卫,因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性,而且正当防卫也不能制止不作为犯罪。第二种观点则认为,对不作为犯罪也可以实行正当防卫,因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。本人认为,上述第二种观点较为妥当。对于不作为犯罪,在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下,可以实行正当防卫。但是,应当考虑两个问题:一是避免防卫权的滥用;二是是否要求防卫行为具有效果不可一概而论,要结合社会相当性即是否要求防卫效果应考量社会通常观念能否认同。
(三)、对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫?
本人认为,对于无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫问题,应当通过立法者对公民正当防卫权利设定的行使条件上求得解决。这些条件无外乎防卫的起因、时间、对象、主观和限度五个条件,而起因条件即有不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性的条件,无此任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。在目前状况下,我认为,无责任能力的人侵害行为,从广义上讲也属于不法侵害,原则上是可以对之进行正当防卫的;但是从刑法精神和社会道义出发,对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制,即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下,才能实行正当防卫,如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的,则不得进行正当防卫。
上面的观点是本人对“正当防卫”几个问题所作的不成熟探讨,可能有诸多不足,谨以此抛砖引玉,请老师予以指正。
考书目:
1、周国钧等著:《正当防卫的理论与实践》,中国政法大学出版社1988年版。
2、姜伟著:《正当防卫》,法律出版社1988年版。
3、陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版。
4、金凯:《试论正当防卫与防卫过当的界限》,载《法学研究》1981年第1期。
5、姜振丰:《关于正当防卫的几个问题的研究》,载刘守芬主编:《刑事法律专题研究》,群众出版社1998年版。
6、高洪宾:《论无限防卫》,载《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社2000年版。
7、屈学武:《正在行凶与无过当防卫权》,载《刑事法判解》(第2卷),法律出版社2000年版。
8、王作富、阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,载《中国法学》1998年第5期。
9、姜振丰:《关于正当防卫的几个问题的研究》,载刘守芬主编:《刑事法律专题研究》,群众出版社1998年版。
10、赵秉志主编:《刑法学总论》,群众出版社2000年版。