刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”刑法的这一规定,在理论上存在诸多的缺陷。本文试作分析，以期对现行刑法的完善，作些理论铺垫。 一、立法理由的缺陷分析 巨额财产来源不明罪的最早立法规定，可追溯到1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。 《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁布后,刑法学界对其中第11条的规定争议颇多,持废除说和存置说的学者都不少。 立法机关搁置了争议，刑法修订时仍基本原封不动地将它吸收进修订后的现行刑法中,“两高”的关于刑法罪名的司法解释进而将罪名确定为“巨额财产来源不明罪”。1988年1月第六届全国人大常委会第24次会议上,王汉斌同志在《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定草案》的说明中指出:“近几年来国家工作人员中出现了个别财产来源不明的‘暴发户’,或者支出明显超过合法收入,差额巨大,不是几千元,而是几万元,十几万元,甚至更多,本人又不能说明财产的合法来源,显然是来自非法途径。” 由此可以看出,立法机关之所以规定巨额财产来源不明罪,主要理由就在于这些不明财产往往与国家工作人员的非法行为有关,且这些非法行为这些国家工作人员又不能或不想说明。刑法第395条第1款的规定可以从两个角度理解：第一,如果该国家工作人员能够说明其巨额财产来源的合法性,或者能够说明其巨额财产来源于不足以构成犯罪的违法行为,就不构成犯罪；第二,在该国家工作人员不能说明其巨额财产的来源时,即使司法机关不能证明该财产来源的合法性,也不能证明该财产系贪污、受贿等犯罪所得,也可以推定其财产的来源是非法的,并且可以直接追究该国家工作人员的刑事责任。可以这么说，立法机关的立法规定显示了一种推定的理念:不能说明财产的合法来源,则推定为来源非法。也就是说，对财产来源非法的推定,也是巨额财产来源不明罪具有社会危害性的根据所在。这种推定不能说是无根据的推定，从我国的社会现状看,如果国家工作人员不能说明其巨额财产的来源,那么这种财产极有可能是非法所得,在很高的概率上来自贪污、受贿等犯罪行为。但由于这种推定,必然出现两种情况:一种情况是行为人得以隐瞒其贪污、受贿等犯罪事实,被重罪轻判了；另一种情况是,尽管财产来源是合法的,但出于某种原因行为人无法说明或者不愿意说明,甚至可能是被栽赃陷害,却因为没有履行其无法或不愿履行的“说明”义务而被定罪。分析刑法第395条第1款，可以说巨额财产来源不明罪的适用大致将导致两个结果:宽纵犯罪或者冤枉无辜,而且，前者发生的概率比后者大得多。根据我国刑法学关于犯罪特征的传统理论,社会危害性是犯罪的本质特征,刑法所规定的犯罪必然具有相当程度的社会危害性。但在巨额财产来源不明罪中,社会危害性的根据是推定巨额财产“显然来自非法途径”。这种推定本身说明,其社会危害性并不是确定的,而是具有高度盖然性。也即在立法上,国家工作人员巨额财产来源不明,尽管在较低的概率上可能不是来自非法途径,却一概被规定为犯罪。基于上述分析，刑法第395条第1款规定以后，司法机关即使无法证明行为人构成贪污、受贿等其他犯罪,也可以以巨额财产来源不明罪处理。对于行为人的处理结果，表面上看至少与不追究刑事责任相比,已经严厉程度大得多了,然而这却是一种相当功利的价值取向。换言之，立法机关的立法理由具有很强的功利目的。正如有论者所指出的那样，巨额财产来源不明罪是“由立法者基于政策的考虑（它至少包括了‘必须打击’、‘必须及时打击’、‘必须减少打击成本’等要点）而设定为犯罪的一种行为，这种设定虽然不具有严格的逻辑上的自恰性，但却具备社会实践中的有效性。” 刑法的公正性在宏观的立法阶段就已经服从于功利的需要了,那么在微观的司法实践中也难说不会丧失其实现公正的基础。甚至可以说，这种功利主义立法，在某种程度上还放弃了对罪刑相适应原则的追求,不论巨额财产的真实来源如何,嫌疑人受到的刑罚处罚在绝大多数情况下与被掩盖了的行为所应承担的责任不相称或冤或纵。在这样的立法基础上,司法更无力实现罪刑相适应原则。或许有人说,即使以巨额财产来源不明罪定案,如果将来查清财产的真实来源,仍然可以纠正。但从司法实践看,纠正的可能性微乎其微,原因很简单:司法机关不会再努力去查清巨额财产的真实来源,除非真实的来源在偶然中暴露出来。于是，便会出现这样的局面:“以巨额财产来源不明罪定案后,司法机关可以不再承担继续揭露和追究犯罪的职责,真正的罪犯则可以因已经受到较轻的刑罚处罚而庆幸。” 从这个角度而言，不能不说刑法第395条第1款的规定的功利性的立法理由的缺陷是明显的。 二、客观要件的立法缺陷分析 根据刑法第395条第1款的规定，巨额财产来源不明罪的客观要件表现为国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入的差额巨大,经责令说明来源,本人不能说明其来源是合法的。必须指出的是,刑法第395条第1款的规定的客观要件的立法也是有缺陷的。巨额财产来源不明罪的客观要件的立法缺陷之一是刑法第395条第1款规定的“不明”的表述存在缺陷。根据法律的规定，“不明”的含义是指“不清楚”、“不明白”。这里的“不清楚”、“不明白”是特指司法机关对犯罪嫌疑人的财产或支出的来源不明。换言之，“不明”是指司法机关没有证据证明，有证据也不足以证明犯罪嫌疑人的财产或支出的来源合法。这里来源不明包括两方面的含义：其一是财产或支出来源的方法司法机关没有查明，巨额财产或支出是用贪污方法，还是受贿方法、抑或是其他犯罪方法，司法机关没有证据证明。即使有个别证据，但远没有达到确实充分的要求，没有形成一个完整的证据锁链；其二是司法机关对巨额财产来源性质无法查明，国家机关工作人员财产或支出属于哪一种或哪一类的违法所得，甚至是合法收入还是非法收入都无法查明。但是巨额财产来源的方法或性质对犯罪嫌疑人来说是明白清楚而非“不明”，并且是明白达到这样的程度：（1）财产不是合法收入，是国家禁止的收入。（2）其取得财产的方法，违反了国家法律规定。如果行为人能够说明财产来源是合法的,当然不构成犯罪。但如果行为人说明其财产来源于违法行为,只要该违法行为不构成犯罪,也不能追究其刑事责任。因而实际上,并不是说只要行为人找不到获得财产的合法根据就构成巨额财产来源不明罪。行为人对财产来源的说明必须是具体、明确的。例如行为人不能仅仅以“是向别人借的”来说明其财产来源,至少还必须说明是向谁借的。可以理解为，“不能说明”主要表现为四种情况:一是行为人对财产来源完全不作任何说明；二是行为人表示本人并不知道财产的来源,无法说明；三是行为人不能作出具体、明确的说明,从而使司法机关无从核实；四是行为人说明的财产来源经查证不属实。同时，与之相对的“能够说明”有三种形式:一是行为人说明了财产的合法来源经查证属实的；二是行为人说明财产系违法所得,经查证属实但不构成其他犯罪；三是行为人说明财产来源于合法途径或者一般违法行为,但是司法机关无法证实也无法否定的。我们认为,这三种情况下都不能以巨额财产来源不明罪追究刑事责任。在司法实践中,特别要注意第三种情况,除非司法机关能证明被告人提出的财产来源是虚假的,否则应视为“能够说明”。有观点认为,“行为人不能说明其来源是合法的,包括行为人虽然说明了,但司法机关经查证不能证明其说明的合法来源的情况。” 我们认为，这种观点是不正确的。司法机关不能要求被告人证明自己所提出的财产来源的真实性,因为在多数情况下,特别是被羁押的情况下,被告人没有能力去证明。被告人说明了来源,但是司法机关无法证实也无法否定,有可能是犯罪分子为了逃避责任而虚构根本不可能查清的来源,也可能是侦查水平的局限性,在这种情况下应采用“宁纵毋枉”的策略。否则的话,容易造成某些司法机关不重视对被告人所提供财产来源的查证工作。实践中会出现一些弊端,被告人的说明可能令司法机关难以核实或者需要付出很大代价,例如找不到证人或者需要境外调查取证。在这种情况下,总不能因此认定被告人“不能说明”吧?发生这样的困难,原因就在于举证责任的特殊性。之所以产生上述分歧，基于以上分析，我们认为，关键原因还是立法规定在规定“不明”方面存在缺陷，其客观要件的立法本身不够明确、不具有足够的可操作性。巨额财产来源不明罪的客观要件的立法缺陷之二是对判决生效后又查清财产真实来源应如何处理的问题的解决的立法规定存在缺陷。判决生效后又查清财产真实来源，实际上无外乎两种情况：其一，原判认定的不明财产,经查全部系合法所得。其二，原判认定的不明财产,经查全部系受贿等犯罪所得。对于这两种情况，争论一直很多：第一种情况，有观点认为，这种情况下,可以根据刑事诉讼法第204条的规定,由人民法院按照审判监督程序重新审理,撤销原判,宣告无罪,发还原来收缴的“差额财产”。虽然原判决是在当时的事实和证据情况下作出的,在当时来看没有错,但是有新的证据证明原判决定的事实确有错误,人民法院当然应当重新审判。也有观点认为在当时证据条件下,原判决并没有错,就不属于错判,因而再审的依据不足。 第二种情况。有观点认为,在这种情况下应当按照审判监督程序,撤销原判,重新作出判决,被告人已服的刑期可予折抵。也有一种观点认为,应当按照刑事诉讼法第221条的规定,重新起诉和审判,依法对查清的所犯罪行进行判处,并将以前拒不说明真实来源的行为,作为量刑的情节考虑,对已服刑期可予折抵。 也就是说,把受贿作为“判决的时候没有发现的罪行”处理。这样处理也存在问题,因为在对受贿罪行起诉和审判之前,就必须先提起审判监督程序,撤销原来所作的巨额财产来源不明罪的判决,宣告指控的犯罪不成立,再对新发现的受贿罪行进行审判。但是以原来错判决的刑期折抵新判决的刑期,缺乏法律依据。例如一个人被错判了3年有期徒刑,之后又犯罪应处5年有期徒刑,并不能在后罪所判刑期中折抵掉3年。笔者认为，对于上述问题，在现行诉讼制度下,是无法找到没有完全切合法律规定和诉讼理论的操作方法 ，原因是：上述分歧意见的出现，根本原因在于论者过于专注于本体刑法的研究，没有跳出刑法规定本身的束缚。 实际上，问题产生的根本原因还是立法本身具有的缺陷所造成的。三、缺陷的修正上述分析表明, 巨额财产来源不明罪的立法本意在于监督国家工作人员廉洁奉公，惩治以权谋私、贪污腐化，对此我们应当积极肯定；但现行刑法关于巨额财产来源不明罪的规定在理论上存在诸多缺陷,也给司法实践带来许多困难。国外的相关立法是什么呢？笔者查阅了多国的刑法典，均没有相关的立法规定，在行政刑法中，立法规定有相应的内容。韩国《公职人员道德法》规定：“为了严格执行《公职人员道德法》,该法23条至29条列举了违反该法的罪名,即利用职务上机密获取财产之罪、拒绝登记财产罪、提出虚伪资料之罪、拒绝出席之罪、未经许可阅览复印之罪、泄露机密之罪等,如果违反了该法律有关规定,其罪名成立,将处以相应的一年以下徒刑或1000万元以下罚款”。 美国《政府官员行为道德法》规定：“对财产申报有违法行为（如不提交申报书、伪造申报书或不据实申报而有非法所得财产等）的任何个人，可采取任何相应的人事或其他方面措施，促其依规法办理，司法部长可提出民事诉讼，处以5000美元以下的民事罚款；若发现公职人员有非法所得财产，有关机关可依据相关法律规定作出剥夺非法财产、归还不合法取得的财产、降职、削职或令其辞职，或按贪污贿赂罪论处。” 为贯彻科学的立法精神，借鉴他国的立法例，笔者建议：取消巨额财产来源不明罪，而以拒不申报、虚假申报财产罪代之。设置拒不申报、虚假申报财产罪的理由是： 1、设置拒不申报、虚假申报财产罪可以全面体现立法意图。控制国家工作人员利用国家权力为个人谋取私利，攫取财富，先以其他法律法规为国家工作人员科以申报个人家庭财产之义务，若拒不履行义务或不按照法律规定履行义务，即可构成犯罪，从而完成对国家工作人员的公务活动廉洁性的监控。 2、设置拒不申报、虚假申报财产罪可积极预防贪污贿赂犯罪。作为贪污贿赂犯罪体系一个有机组成部分，该罪的设置还可有效地对其他贪污贿赂犯罪产生抑制作用。申报财产可以使犯罪嫌疑人“由于始终担心会被要求对不义之财作出解释说明，所以这样的规定即造成一种不安状态，产生遏制性效果，或使腐败的官员处于两难境地——究竟是否应申报。如果该官员在被要求对所有的财产作出说明时，想提出似乎有理的正当解释，那么就必须编造理由掩盖，他（她）可能要在贿赂或勒索发生或大致该时提交一份报告，以便为拥有隐瞒财产提供始终如一的历史性的解释……” 通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报行为的处罚，增加了犯罪嫌疑人的犯罪成本，完成了对行为人的“实时监控”，从而起到预防作用。 3、设置拒不申报、虚假申报财产罪可以减少降低司法成本，有利于打击犯罪。该罪的设置降低了司法机关的证明责任，只要有证据证明行为人违反了申报制度的有关规定，即可定罪制裁, 4、设置拒不申报、虚假申报财产罪还可有效克服上述巨额财产来源不明罪的诸多缺陷，同时，在本罪中不再存在举证责任倒置、法律推定的现象，也可以从而维护刑法体系的完整。同时也解决了在判决确定后查明合法来源改判的情况，从而维护了司法权威。具体而言，可通过刑法修正案的形式，修改刑法第395条为：　“国家工作人员的财产收入与支出，应当依照国家规定申报（此项可由相关行政法规定）。财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，应当说明来源。本人拒不说明或作虚假说明的，处五年以下有期徒刑或拘役；差额部分为非法所得，予以追缴。”该罪罪名则为“拒不申报、虚假申报财产罪”。　　同时，为强调其说明义务,国家工作人员不仅应该申报其财产收入，还应该申报其主要的支出。当其财产或者支出与其合法收入的差额达到“巨大”时，　应命令其说明来源，所以用“应当说明来源”，而不能用语法和语义含糊的“可以责令说明来源”。此外,可以将财产差额部分的定性和处理与主罪状分开，以突出该罪的罪状和法律责任。 需要指出的是，拒不申报、虚假申报财产罪作为一种纯正的不作为犯罪，必须有其他法律法规规定相应的义务。同时，还应有相应的配套制度，为财产申报创造良好的环境。“因为从刑事政策的角度看，刑法绝对不是与犯罪现象做斗争的孤军匹马，它与社会道德、纪律、民事法律制度和行政法律制度等一道，组成了一个非常广泛的预防犯罪惩治犯罪的统一战线。” 我国现行国家工作人员财产申报制度有关规定主要有以下三个1)中共中央办公厅、国务院办公厅1995年4月30日发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》；(2)中共中央办公厅、国务院办公厅1997年1月31日发布的《关于领导干部报告个人重大事项的规定》；（3）国务院第285号令《个人存款账户实名制规定》；此外，还有一些中共中央纪委关于实施文件的答复，共同组成了我国的财产申报制度。它对于遏制腐败起了非常重要的作用，但这其中也存在许多不足和需要完善的地方。从法律定位上看，西方国家和亚洲各国都把财产申报制度以成文法的形式加以规定。有的甚至先在宪法中对财产申报制度加以规定，然后再详细立法（如菲律宾），有的国家将申报制度直接纳入反腐败法中。而我国至今仅停留在政策层面，不仅影响了公众对该制度的知晓程度和监督程度，也缺乏相应的权威性，使其难以成为刑法的前置制度和义务来源。我们认为，财产申报制度不仅关系公权力的廉洁性等公共利益，同时还关系到国家权力对公民隐私权的部分限制和剥夺，因此，仅以政策性文件规定是不适宜的。从申报制度内容看，我国申报制度同样也存在许多不足。考察国外的国家工作人员财产申报制度，我们认为，这项制度至少应包括以下几个方面的内容：申报主体。哪些人应申报财产，范围要适中，过大，成本加大，效益降低，难以执行；过小，则有违立法初衷和目的。申报客体。哪些财产应申报，一般下列财产包括在内：有形财产（包括收入、房屋、各种动产和不动产），债权债务，无形财产（专利权、 著作权、 发明权 、发现权,以及其他科技成果权等知识产权）,申报范围不仅包括申报者本人财产,还包括其全部的家庭财产和其抚养的子女的财产。申报程序。主要包括申报时间、申报机关、延期申报的事由等,其中申报时间是最主要的内容,它可以分为几种形式:定期申报(如半年一次),随时申报(财产有法定的较大的变化时),任职申报(任职前),离职申报(离职时),退休申报(退休两年内申报)。不申报的责任。包括拒不申报 、虚假申报的行政责任和刑事责任。申报信息的处理.主要包括根据申报信息是否启动调查或侦查程序,是否向公众公布等内容。 反观我国现有关于国家工作人员的财产申报规定,申报主体仅限于党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关的县(处)级以上领导干部,排除了军事机关和乡镇主要负责人,有违制度的设立初衷。申报范围中,只规定个人财产，直到2000 年底，才扩大到省部级领导干部的家庭财产，对众多申报主体的家庭财产、子女财产没有涉及，只是规定申报个人收入，没有涉及债权债务、无形财产等。主体的粗略、范围的狭窄，不足反映主体的财产状况，不足对权力进行监管，使申报制度客观作用大打折扣。同时，我国申报制度中规定的接受申报机关是本单位的组织、人事部门，而这两种部门缺乏独立的监督职能，申报机关、申报主体一体化，监督机构与申报机关的分离性，使申报难免流于形式，失去监管意义。我国国家工作人员财产申报制度中只规定了定期申报一种形式，预置的太多空间与时间也大大影响国家工作人员财产申报制度的功效。 与国家工作人员财产申报制度相联系的还有个人储蓄账户实名制度。我国的实名制虽已颁行，但其诸多不完善之处，大大损害了财产申报的制度基础，比如说，现行实名制度实行新老划线政策，使一大批假名存款逃脱监管，个人允许在不同银行以个人名义开户，也不利于查清个人存款。没有规定金融机构的可疑存款报告职责，存款人以其子女名义存款，极可能被排除在个人财产之外。财产申报制度的完善，不是简单的一部法规所能解决的，我国由于缺乏金融机构重大交易报告制度，可疑交易报告制度，个人信用制度，都会给财产申报的实施带来困难。无疑，在完善与修正刑事立法规定的同时，相关的配套制度，当然也应得到完善，如此，方能确保“法网恢恢，疏而不漏”，我国的刑法将更加完善。