２００４年６月５日零时２０分，赵某驾驶一大型货车（车主赵某）与郭某驾驶的一小型客车相撞，致郭某及乘坐其车的蒋某、于某当场死亡，造成交通事故。经事故发生地的交警部门认定，郭某负事故的主要责任，赵某负事故的次要责任，蒋某、于某不负事故责任。
　　经查，郭某驾驶的小型客车系胥某从拍卖合同拍卖竞得，系本车的车主。２００３年１０月胥某以每月５０００元的价格租给李某使用。
　　蒋某的法定继承人以李某、胥某、赵某为被告向事故发生地的某基层人民法院提起诉讼，请求赔偿蒋某的人身损害和财产损失并要求赔偿精神损害抚慰金。
　　一审法院经审理后认为，原告提供的交通事故认定书，被告无异议，可以作为有效证据使用。赵某作为大型货车的车主，应对该事故给原告造成的损失承担次要的民事责任；胥某为小型客车的车主和实际所有人，李某为小型客车的承租人，两人均为小型客车的的车辆运行利益的归属者，且两被告未提供证据证实其与郭某的关系，故被告胥某、李某对该事故给原告造成的损失承担主要的民事责任。蒋某的死亡是由赵某及郭某的共同侵权造成的，故赵某及胥某、李某应承担连带责任。根据《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《民事诉讼法》的有关规定判决被告赵某、胥某与李某各自赔偿原告财产损失和精神损害的基础上，判决赵某与胥某、李某之间承担连带责任。
　　胥某、李某对一审判决不服向二审法院提起上诉。
　　二审法院经审理认为，胥某作为小型客车的车主和实际所有人，李某作为承租人，二人既是该车的运行支配者，同时也是车辆运行利益的归属者。由于郭某驾驶该车辆发生交通事故，胥某、李某均不能提供证据证实其与郭某的关系，故一审法院判决胥某、李某对该事故给被上诉人造成的损失承担主要的民事责任，并无不当。胥某、李某上诉主张本案属于道路交通事故损害赔偿纠纷，应当适用《道路交通安全法》第７６条关于机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额内予以赔偿，超过责任限额部分，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任的规定。因为机动车第三者责任强制保险条例尚未出台，无法遵照执行。故上诉人胥某、李某的此项主张，证据不足，本院不予支持。胥某主张一审应追加郭某近亲属为诉讼当事人，证据不足，本院不予支持。胥某主张其不应承担连带责任，根据《解释》第三条关于虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当承担连带责任的规定，一审判决判令两上诉人承担连带责任，亦无不当。依照《民事诉讼法》的规定，判决驳回上诉，维持原判。
　　［争点］
　　围绕二审判决，有以下几个方面的争点：
　　１、胥某作为车主、出租人是否应对郭某的侵权行为承担替代责任？
　　２、李某作为承租人、出借人是否应对郭某的侵权行为承担替代责任？
　　３、胥某、李某主张保险人应首先承担民事责任是否正确？
　　［评析］
　　１、胥某作为车主、出租人是否应对郭某的侵权行为承担替代责任？
　　根据《解释》第１条第３款规定：“本条所称赔偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。”
　　由此可以看出，自然人、法人或者其他组织承担民事责任的原因有三：
　　１、自己的侵权行为；
　　２、他人的侵权行为；
　　３、其他致害原因。
　　为他人的侵权行为承担的民事责任，在理论上称为替代责任。②根据我国现行法的规定，替代责任发生的原因主要有：
　　１、雇佣法律关系中雇主对雇员的替代责任（这是替代责任的主要表现）；
　　２、未成年人的监护人与未成年人之间监护关系中监护人对被监护人的替代责任；
　　３、国家机关工作人员执行职务形成的代理关系中国家机关对其工作人员的替代责任；
　　４、劳动法律关系中用人单位对其员工的替代责任；
　　５、法定代理人或者负责人的代表行为而形成的代表关系中法人或者其他组织对其法定代表人或者负责人的替代责任。
　　在本案中，造成蒋某死亡的原因是赵某与郭某的共同侵权行为。胥某作为车辆的车主及出租人与郭某之间不存在承担替代责任的原因，因此，胥某不应当对郭某的侵权行为承担替代责任。此其一。其二，随着《道路交通安全法》的实施，《道路交通事故处理办法》已被废止，该办法第３１条规定的车主堑付责任已经没有法律效力。二审判令胥某承担车主责任没有法律根据。其三，租赁关系是否应当承担替代责任？回答也是否定的。因为本案中胥某与李某之间存在是车辆租赁关系没有争议。在此就强制地适用《合同法》第十三章租赁合同的任意性规范，没有找到出租人承担民事责任的依据。再者根据法律适用的一般原则，从其上位合同，即买卖合同中找也没有找到出租人承担责任的依据。因此，依据租赁合同法律关系，要求胥某承担替代责任似乎更没有依据。其四，替代责任适用无过错责任，而道路交通事故损害赔偿适用过错责任。在本案中，胥某因没有过错，也不应当对蒋某承担民事责任。
　　因此，二审判决胥某对郭某的侵权行为承担替代责任没有事实根据和法律依据。
　　２、李某作为承租人、出借人是否应对郭某的侵权行为承担替代责任？
　　李某作为车辆的承租人与胥某的出租人地位一样，不应承担替代责任。理由同上。
　　在此需要讨论是：李某作为车辆的出借人是否应对郭某的侵权行为承担替代责任？借用合同，在我国法上属于无名合同。一般认为，借用合同，是出借人将借用物交付借用人使用，借用人负返还借用物义务的合同。③如果出借人因故意或者重大过失未告知借用物瑕疵的，对于借用人因此所受的损害应负赔偿责任。对于合同责任外，出借人亦得因侵权行为负其责任。④
　　在本案中，即使依据上述理论作为判决的依据，也因为该交通事故发生的原因不是由于车辆本身存在问题导致，而是由于郭某个人的原因导致而使李某承担赔偿责任失去了事实依据，对此交通事故认定书能够充分证明该事实。由此可以得此其一。其二，借用合同不是承担替代责任的原因。其三，李某在本次道路交通事故中没有任何过错，其不应当对蒋某的财产损失和精神损害承担民事责任。
　　因此，二审判决李某对郭某的侵权行为承担替代责任没有事实根据和法律依据。
　　３、胥某、李某主张保险人应首先承担民事责任是否正确？
　　这个问题也可以转化为这样一个问题，即胥某、李某主张本案应首先适用《道路交通安全法》第７６条是否正确？
　　对此，在司法司法实践中有两种完全对立的观点。其一是二审判决的观点，即不能适用《道路交通安全法》第７６条。其基本前提是现行的第三者责任保险与该条规定的第三者责任强制保险不同。主要理由是：
　　（１）两者的性质不同。前者是自愿的，属于商业保险，保险公司可以其他保险捆绑销售。保险金额与保费，原则上由当事人协商确定；后者是强制的，即法定的，属于法定责任保险，保险公司不得与其他保险捆绑销售。保险金额与保费，则由保监会做出指导性规定并随着经济发展适时调整。（２）两者的功能不同。前者的目的集合危险，分散损失；后者不仅包括前者的功能，而且更重要的是为了填补受害人的损害，使其得到快捷、公正的赔偿。（３）两者保险人的目的不同。前者保险公司以赢利为目的；后者则不以赢利为目的，在保费与赔付之间总体上应做到保本微利。（４）两者对于投保人与保险人的要求不同。前者属于自愿的保险，故，保险人是否决定承保、如何承保或承保的多少均有选择余地；后者则属于强制或法定保险，保险人不得拒绝投保人投保，即属于强制缔约。⑤（５）两者归责的原则不同。前者是是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。因此，其归责是“以责论处”，即“交通事故责任”等同于“赔偿责任”，即被保险人只有在有责任的情况下，保险人才承担保险责任。被保险人没有责任，保险人不承担保险责任。即保险人承担保险责任的前提条件是被保险人的过错；后者的归责原则是无过错责任，即如果肇事车辆参加了机动车第三者责任强制保险，那么一旦发生交通事故导致他人人身伤害或者是财产损失，那么保险公司就应当首先予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及当事人的过错程度如何。⑥
　　另一种观点则完全相反。现行的第三者责任保险实质上就是第三者责任强制保险。主要根据是：（１）《国务院批转中国人民保险公司关于加快发展我国保险事业的报告的通知》（[1984]151号文件）规定：“实施机动车辆（包括拖拉机）第三者责任和船舶的法定保险，以保障交通事故中受害人的经济利益，同时也有助于解决车船肇事后的赔偿纠纷。”“对农民个人或联户购置的机动车船和拖拉机，也作出了必须参加第三者责任保险的规定。”（２）中国人民保险公司、中华人民共和国公安部、中华人民共和国农业部《关于实施拖拉机第三者责任法定保险的通知》规定：“机关、团体、企事业单位、集体、个体、联户专门从事运输和既从事农田作业又从事运输的拖拉机都必须向中国人民保险公司或其代办处投保“拖拉机第三者责任法定保险”，并积极参加“车辆损失险”。否则不准上道路行驶，公安、农机部门不予检验、上户；到期不续保者，不予办理年度检审手续。违者按有关规定处理。如保险拖拉机在保险期内安全行驶无事故，保险公司应在续保时给予安全优待。”（３）《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》（保监发[２００４]３９号）第２条规定：“目前，我国近24个省市已经通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制，自5月1日《道交法》正式实施起，统一的强制三者险制度将在全国范围内予以推行。为积极落实《道交法》精神，实现《道交法》实施后与《条例》出台前各项改革工作的顺利衔接，5月1日起，各财产保险公司暂时按照各地现行做法，采用公司现有三者险条款来履行《道交法》中强制三者险的有关规定和要求，待《条例》正式出台后，再根据相关规定进行调整，统一在全国实施。”（４）《关于调整机动车第三者责任保险及其附加险条款费率等有关问题的紧急通知 》（保监发[２００４]４４号）第２条规定：“自5月1日起，各公司对商业三者险及其附加险基准费率可以在原基准费率的10％范围内自主调整，并向各保监局事后备案，以适应新的人身损害赔偿标准提高的要求。”（５）《保险法》第５０条第１款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”此处的依照法律规定，完全可以解释为依照《道路交通安全法》第７６条的规定。因此，在《道路交通安全法》实施前，机动车已向保险公司投保机动车第三者责任险的，保险公司应否依照《道路交通安全法》的规定承担相应的责任。
　　笔者认为第一种观点理由充分、坚强。