【案情】：
申请人：罗××，男，××××年××月××日生，汉族
被申请人：杭州市××局
第三人：杭州市××基础工程有限公司

     申请人罗××不服被申请人杭州市××局于2002年12月20日作出的杭劳险认（2002）44号《工伤认定书》行政争议一案，于2003年2月17日依法向行州市人民政府提起行政复议。
　　申请人提起行政复议称：2002年9月23日中午12时，申请人由杭州市××基础工程有限公司（以下简称××基础公司）29号机长王××临时招用为该机的劳务员工。同日12点30分，申请人被该公司所属的金浙•银色港湾工地的拉混泥土的拖拉机的料斗压伤，脚趾压断2只。从这一事实能明显看出××基础公司的过错事实。同年11月9日，王××也承认了与申请人的用工事实，并出具一份工伤处理意见书，证明了该公司与申请人有用工的事实。因此，申请人不服被申请人杭州市××局作出的杭劳险认（2002）××号《工伤认定书》中对申请人不属工伤的认定，要求撤销该工伤认定书，重新认定。
　　申请人同时向复议机关提供了下列证据：①杭劳险认（2002）××号《工伤认定书》原件一份，证明认定不属工伤与事实不符。②××基础公司王××出具的"29号机罗××工伤处理意见"复印件一份，证明用工的事实。
　　被申请人于2003年3月3日向复议机关递交了行政答辩书称：金浙•银色港湾工程的29号桩机系××基础公司承包给其员工唐××管理。2002年9月23日中午12时，申请人罗××未向该桩机承包人唐××提出，就主动替该桩机工人孙××上班。工作半小时左右，申请人在浇桩时不慎将右脚2趾压断。申请人私自替班，××基础公司项目管理人员并不知晓，申请人与××基础公司并未构成事实劳动关系。根据《浙江省劳动厅关于职工身份认定的复函》（浙劳函[1999]123号）中对"职工"的说明："所谓单位职工，是指依法办理招工录用手续，与用人单位签订劳动合同，双方建立劳动关系，或与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位的管理下从事劳动并获取收入的劳动者"，申请人既未被××基础公司录用而办理有关手续，又未签订劳动合同。双方在劳动关系并不成立的前提下发生的伤害事故，不能认定为工伤。因此，我局作出不予认定申请人为工伤的事实清楚、证据确实、程序合法、依据适用准确，请求复议机关依法予以维持。
　　被申请人同时在规定期限内向复议机关提供了下列证据和依据：①申请书原件一份，证明申请人罗××要求认定工伤。②××基础公司提供的关于罗××工伤事故经过的说明原件一份，证明××基础公司不知罗××到工地上班。③××基础公司员工孙××所作的证人证言原件一份，证明罗××未经允许私自与孙××换班。④对承包人唐××所作的调查询问笔录原件一份，证明承包人不知罗××到桩机工作。⑤对××基础公司员工李××（申请人的老乡）所作的调查询问笔录原件一份，证明承包人不知罗××到桩机工作。⑥对罗××所作的调查笔录原件一份，证明罗××未经承包人同意而上桩机工作。⑦职工伤亡事故报告书原件一份，证明罗××未经允许私自与孙××换班。⑧杭州市企业职工工伤认定审批表原件一份，证明审批程序。⑨工伤认定书原件一份，证明根据事实不予认定罗××为工伤。⑩浙劳函[1999]123号复印件一份，证明罗××与××基础公司无劳动关系。
　　第三人向复议机关陈述称：我公司所属的金浙•银色港湾工程开工后，建有完整的安全台帐，对所用工人建立职工花名册，与29号机的机长（承包人）唐××签订了《建筑工程项目安全生产责任书》，要求新招用的工人必须进行"三级安全教育"、培训合格方可上岗；凡进入施工现场的人员必须参加"三级安全教育"后方可放行。罗××未经我公司工地管理人员认可，也未经承包人唐××同意，私自于2002年9月23日中午12时顶替孙××上班，不慎脚趾压伤。罗××虽未经我公司招用，但在我公司所属工地受伤，我公司出于人道将其送医救治，并全额承担了所有的医疗费用。另外，王××系我公司的副经理，而非29号机机长，其不知罗××来我公司上班，因此申请人所称其由"29号机长王××临时招用为该机的劳务员工"不成立。
　　第三人同时向复议机关提供了下列证据：①安全管理制度复印件一份，证明××基础公司有健全的安全生产管理制度。②××基础公司与唐××签订的《建筑工程项目安全生产责任书》原件一份，证明安全责任逐层落实。③××基础公司与唐××签订的《消防安全责任书》原件一份，证明安全责任逐层落实，务工人员必须三证齐全。④分部（分项）工程安全技术交底原件一份，证明各项工作开始前，均需对各班组、各工种进行安全交底。⑤安全教育（含职工花名册）原件一份，证明所用工人名录、三级安全教育情况及特种作业持证上岗情况。⑥关于罗××工伤事故经过的说明原件一份，证明罗××上班不合法。⑦职工伤亡事故报告书原件一份，证明事情处理的经过。
　　
【审理与决定】：
    经审查，复议机关对申请人提供的证据作出以下认定：
　　1、证据①证明了被申请人对申请人作出不予认定工伤的事实，复议机关予以采信。但该证据不能证明"认定不属工伤与事实不符"。
　　2、证据②证明了××基础公司副经理王××同意对罗××受伤进行处理的承诺，复议机关予以采信。但该证据不能证明××基础公司与申请人已办理合法用工手续或存在"用工的事实"。
复议机关对被申请人提供的证据和依据作出以下认定：
　　1、 证据①证明了罗××向杭州市××局提起要求工伤认定的事实，复议机关予以采信。
　　2、 证据②、③、④、⑤、⑥、⑦互相印证了罗××未经××基础公司管理人员及29号桩机承包人的同意，擅自私下顶替29号桩机原工作人员孙××上机操作的事实，复议机关予以采信。
　　3、 证据⑧证明了被申请人作出的具体行政行为程序合法，本机关予以采信。
　　4、 证据⑨与申请人提供的证据①相同，上文已经作出认定，这里不再重复认定。
　　5、 证据⑩是被申请人作出具体行政行为的依据，复议机关予以采信。
　　复议机关对第三人提供的证据作出以下认定：
　　1、 证据①、②、③、④虽能证明××基础公司建立了一系列完整的安全生产规章制度，但与本案无直接的关联性，复议机关不予采信。
　　2、 证据⑤证明了罗××不是××基础公司所用的工人，与××基础公司无用工关系，复议机关予以采信。
　　3、 证据⑥与被申请人提供的证据②相同，不再重复认定。
　　4、 证据⑦××基础公司向杭州市××局报告职工伤亡事故情况的事实，复议机关予以采信。
　　根据上述复议机关认定的证据和依据所记载的内容，复议机关对下列事实予以确认：
　　2002年9月23日中午12时，申请人罗××来到××基础公司所属的金浙银色港湾工地,顶替原29号桩机工作人员孙××上班。当申请人工作至12时30分，不慎脚被拉混泥土的拖拉机的料斗压伤。××基础公司将其送医救治，并支付全部的医疗费用。同年11月7日，申请人罗××向被申请人杭州市××局提起申请，要求解决其与××基础公司之间的工伤纠纷。同年12月20日，被申请人经调查核实，作出杭劳险（2002）××号《工伤认定书》，认定："罗××是在未经公司管理人员招用的情况下，私下到杭州××地基基础工程有限公司金浙•银色港湾工地顶替他人上班，并未与公司构成事实劳动关系，不属于劳动法调整的范围，不予认定为工伤"。
　　复议机关认为：根据劳部发[1996]266号《企业职工工伤保险试行办法》第二章"工伤范围及其认定"中第八条 "职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤……"的规定，明确了工伤认定的主体应是该单位的"职工"。劳函[1999]123号《浙江省劳动厅关于职工身份认定的复函》中对"职工"这一概念的解释"所谓单位职工，是指依法办理招工录用手续，与用人单位签订劳动合同，双方建立劳动关系，或与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位的管理下从事劳动并获取工资收入的劳动者"，进一步明确了"职工"的范畴。本案中,申请人罗××没有提供其与第三人××基础公司建立了劳动关系的契约凭证（如劳动合同、用工合同等），也没有提供证据证明其曾在××基础公司的管理下从事劳动并获取报酬，即申请人与××基础公司不存在事实上的劳动关系。另一方面，从××基础公司提供的职工花名册来看，职工花名册中并无申请人罗××的名字；从被申请人对申请人的调查笔录来看，申请人承认：自己在不知道29号桩机承包人唐××是否同意其上班之前，就已经顶替原29号桩机工作人员孙××上机操作；从被申请人对29号桩机承包人唐××、29号桩机原工作人员孙××、第三人的员工李××（系申请人的老乡）等人的调查笔录来看，申请人罗××顶替孙××上班是私下进行的，该公司的项目管理人员和29号桩机的承包人均不知情，更未同意过。综上事实均表明：申请人罗××去第三人××基础公司所属的金浙•银色港湾工地上班是其单方的行为，未经过××基础公司的许可，双方既未建立劳动关系，也不存在事实劳动关系。因此，申请人不具备××基础公司职工的资格条件，当然不符合工伤认定的主体资格。被申请人基于以上事实，作出杭劳险认（2002）××号《工伤认定书》，认定过程事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确，复议机关予以支持。
　　因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，复议机关决定：
　　维持杭州市××局于2002年12月20日作出的杭劳险认（2002）××号《工伤认定书》。
　　
【案例评析】：
    职工申报工伤，必须符合以下几个要件才能认定为工伤：一、受伤职工与用人单位之间必须存在劳动关系（签订劳动合同或存在事实劳动关系）;二、受伤职工遭受伤害的情况必须符合《企业职工工伤保险试行办法》第八条认定工伤的情形（2004年1月1日是符合《工伤保险条例》第十四条的规定）；三、受伤职工必须是不符合《企业职工工伤保险试行办法》第九条排除认定工伤的情形（2004年1月1日是不符合《工伤保险条例》第十六条规定的排除情形）。罗××私自替班发生劳动事故，属于在工作时间、工作场所因为工作原因发生的伤害事故，毫无疑问符合上述第二项的规定。另外，从申请人的叙述、被申请人的调查以及第三人提供的情况来看，罗××发生伤害也没有“（一）犯罪或违法；（二）自杀或自残；（三）斗殴；（四）酗酒；（五）蓄意违章”等排除工伤认定的情形。因此，罗××遭受伤害能否认定为工伤的关键在于其是否与用人单位之间存在劳动关系。
那么，罗××与用人单位之间是否构成劳动关系呢？浙江省劳动厅劳函[1999]123号《浙江省劳动厅关于职工身份认定的复函》中对"职工"这一概念的定义是，"所谓单位职工，是指依法办理招工录用手续，与用人单位签订劳动合同，双方建立劳动关系，或与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位的管理下从事劳动并获取工资收入的劳动者"。而劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》对于事实劳动关系的判定有较为详细的标准“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
    从申请人、被申请人以及第三人提供的有关证据来判断，也的确无法证明申请人与第三人××基础公司之间存在劳动关系。申请人罗××没有提供其与第三人××基础公司建立了劳动关系的契约凭证（如劳动合同、用工合同等），也没有提供证据证明其曾在××基础公司的管理下从事劳动并获取报酬，以及用人单位向申请者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，即无法证明申请人与××基础公司存在事实上的劳动关系。。另一方面，从××基础公司提供的职工花名册来看，职工花名册中并无申请人罗××的名字；从被申请人对申请人的调查笔录来看，申请人承认：自己在不知道29号桩机承包人唐××是否同意其上班之前，就已经顶替原29号桩机工作人员孙××上机操作；从被申请人对29号桩机承包人唐××、29号桩机原工作人员孙××、第三人的员工李××（系申请人的老乡）等人的调查笔录来看，申请人罗××顶替孙××上班是私下进行的，该公司的项目管理人员和29号桩机的承包人均不知情，更未同意过。第三人××基础公司的考勤记录上也没有罗××的出勤记录。因此，尽管罗××私自在第三人××基础公司替班，但是其与第三人之间确实不存在劳动关系。既然，罗××与第三人××基础公司之间不存在劳动关系，也就是说，罗××并非第三人××基础公司的职工，就失去了认定工伤的基础，因此，罗××私自替班遭遇事故不能认定工伤。