审判长、审判员：
　　江西赣维律师事务所接受原告廖某、徐某的委托，指派律师陶小泉就其与被告某大学第四附属医院及其分院之间的医疗赔偿纠纷进行代理，参加诉讼。接受委托后，代理人仔细询问了案情，作了必要的调查取证，对本案的案情有一个概括性地了解；又经过刚刚的庭审调查、质证，使代理人对本案有一个更全面、更客观的认识。代理人认为，对于本案的发生，被告具有重大的过错，依法应承担赔偿责任。下面就这个观点，代理人发表以下代理意见，诚望法庭采信。
　　一、本案经过医疗事故技术鉴定，结论为不构成医疗事故。在此情况下，作为医院的被告是否要承担赔偿责任？
　　对于这个问题，代理认为现在已经不是问题了，从理论界到司法实践完全达成了共识。也就是说，不构成医疗事故的，只要医院有过错，而过错与病人的损害结果之间具有因果关系，则医院必须承担赔偿责任。虽然“医疗事故处理条例”第49条第2款规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任。但这只是说明，不构成医疗事故的，医疗机构不按《条例》承担责任。“最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问”中明确指出：“综上所述，我认为《条例》调整的仅是医疗事故而造成的人身损害赔偿纠纷，而对不属于医疗事故的医疗行为造成的人身损害赔偿纠纷，自应当适用《民法通则》的有关规定处理。《条例》第四十九条第二款的规定，应当理解为，不构成医疗事故的，医疗机构不能按照《条例》的规定承担赔偿责任。但是，该条规定并没有免除其按照《民法通则》有关规定应当承担的侵权的民事赔偿责任。”这说明，不构成医疗事故的，应按民事法律的规定承担民事责任。我们知道，医疗纠纷是一个大的概念，医疗赔偿纠纷只是医疗纠纷的一部分，而引起医疗赔偿纠纷又包括医疗事故赔偿纠纷和非医疗事故赔偿纠纷。对于构成医疗事故的赔偿和医疗事故之外的医疗过错行为的赔偿，最高院关于“参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”法（2003）20号作了明确的规定，其第一条写：条例施行后发生的医疗事故纠纷引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的参照条例的有关规定办理。因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，适用“民法通则”的规定。这就以法律的形式说明了，不构成医疗事故以外的其它医疗赔偿纠纷要适用民事法律的规定。在这里代理人要说的是，“不构成医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”不但是不合情理，也是不符合民事法律规定的。“最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问”中说道：《民法通则》第一百零六条第二款关于“公民、法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，是我国民法确立的对侵权行为造成损害予以救济的基本原则，也是法治社会对人权提供的最基本的法律保障，作为行政法规的《条例》，不可能与民事基本法的这一基本原则相抵触。并紧接着指出：《条例》是处理医疗事故的特别规定，其适用的范围仅限于医疗事故而引起的人身损害赔偿纠纷。对因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷，已经超出了作为处理医疗事故特别规定的《条例》的调整范围，因此，对这类纠纷的处理，不能适用《条例》的规定处理，而应当适用《民法通则》的相关规定处理。因此，“条例”规定的“不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任”，只是卫生行政部门处理医疗纠纷的一个依据。而进入民事诉讼后，只有构成医疗事故的，才参照适用“医疗事故处理条例”，而其它的是应以民事法律为依据的。同时，最高人民法院副院长黄松有在对几类民事案件提出的指导性意见中涉及医疗纠纷案件时明确指出“已于去年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》是一部行政法规，人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系，正确理解医疗事故与医疗过错之间的关系，正确理解《医疗事故处理条例》第49条第2款关于‘不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任’的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据民法通则第106条第2款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益”。有过错的医疗行为侵害的是患者的生命健康权，而公民的生命健康权是人的最基本的权利，尊重和保护人的权利是宪法和法律确定的基本原则。不论什么性质的侵权行为，只要损害了公民的生命、健康，就应当给予相应的经济赔偿。
　　因此，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照民法通则第106条和第119条的规定处理，承担相应的赔偿责任。
　　综上所述，本案虽然经过医疗事故技术鉴定，不属于医疗事故，但被告仍应对患者造成的损害、对自己的过错行为依法承担赔偿责任。
　　二、本案的“医疗事故技术鉴定书”不能作为本案的定案依据。
　　代理人为什么怎么说呢？根据法律规定，“医疗事故鉴定”只是证据的一种，必须在法庭上经过举证、质证，才能作为定案的依据。对此，最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中明确指出，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”，而最高院“关于民事诉讼证据的若干规定”第79条更作了明确规定：鉴定人应当出庭接受当事人的质证。但在本案中，鉴定人未到庭接受质询，对原告方提出的问题鉴定人不能予以解答。也就说这所谓的“鉴定书”是没有经过质证、存有疑问的证据。因此，依据我国“民诉法”和最高院上述解释的规定，这份“医疗事故鉴定”不能作为认定本案的证据。同时，“医疗事故鉴定”采取的是少数服从多数的认定原则，依据的纯粹是鉴定人的主观判断，而如果这种主观判断导致了错误的鉴定结论，鉴定人却不需要负任何责任。试想，这种鉴定人不承担任何责任的鉴定能充分保证它的结果客观、公正吗？
　　三、本案应适用民事法律法规的规定，并按照特殊侵权民事行为的举证责任分配原则，由被告就其医疗行为不存在过错、与患者的死亡结果之间不存在因果关系予以证明。
　　关于本案应当适用民事法律的规定，在上面已比较充分地进行了论述，代理人不再赘述。在此，只是就有关举证责任问题作一个说明。按照最高院“关于民事诉讼证据的若干规定”（法释2001第33号）第四条第八款规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，被告在法庭调查时就本案不是医疗事故进行了的举证，但对他们的医疗行为与患者死亡的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错则没能举出有效证据予以证明。本案中，被告对原告质疑的下列过错并没有举证证明。因此，在被告没能举证证明的前提下，应依法推定其有过错，从而必须承担赔偿责任。
　　以上是代理人对被告应依法承担的赔偿责任和对医疗事故鉴定不应采信的观点，下面为进一步说明被告应承担赔偿责任，代理人就被告在医治患者的过程中存在的过错以及他们的医疗行为与患者的损害结果之间有因果关系作一些具体的分析。
　　（一）、被告违反卫生行政法规，存在严重过错，应承担赔偿责任。
　　原告亲人因脑血管意外（脑出血？）、高血压病来到被告处进行诊治，但被告在自己医疗设备不全、医疗技术水平不高的情况下，却违反国家卫生法律、法规的规定，导致了严重后果。1、被告违反《医疗事故处理条例》和卫生部规章“医师行为规范”的规定。《医疗事故处理条例》第五条明确规定：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。第十二条规定：医疗机构应当制定防范、处理医疗事故的预案，预防医疗事故的发生，减轻医疗事故的损害。但被告在诊治患者的过程中肆意违反相关的规定，根本没有制定相应的预案。“医师行为规范”第二条“病房医师”第15款规定：对诊断不明确或疗效不佳的危重疑难病人，五天内请院内会诊，一周内请院外会诊。而被告是怎么样的呢？患者来到被告处诊治时，论断为脑血管意外（脑出血？），也就是诊断尚未完全明确，而经过治疗后病人病情一点未减轻且持续加重。在这种情况下，被告既并未请院内会诊，更未请院外会诊，还是原告自己请了外院专家会诊。这种情况充分说明被告违反上卫生法规、规章的规定。2、违反了《医疗机构管理条例》及其实施细则的规定。《医疗机构管理条例》第二十五条规定：医疗机构执业，必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。《医疗机构管理条例实施细则》第五十五条规定：医疗机构应当按照卫生行政部门的有关规定、标准加强医疗质量管理，实施医疗质量保证方案，确保医疗安全和服务质量，不断提高服务水平。而被告呢？拒不按照上述法规的规定，在医治患者的过程中，没有任何医疗质量保证方案，也没有采取任何防范处理可能发生事故的预案。3、违反了卫生部颁发的“医疗机构及医务人员八项承诺”，该“承诺”第八条规定：执行患者住院“一日清单制”，不分解收费，不超标准收费，不自立项目收费的规定，从未向原告出示过“一日清单”。所以，被告在诊治患者的过程中是严重违反了相应的卫生行政法规、规章，有严重过错的。
　　（二）、被告在治疗过程中存在重大过错，与患者死亡的损害结果之间有因果关系，必须承担相应的赔偿责任。
　　经过前面的庭审调查、质证，原告认为被告在医治病人的过程中存在以下严重过错，依法应承担赔偿责任。
　　1、在自己医疗技术、设备不足的情况，未及时建议原告将病人转院上级有条件的医院治疗，甚至采取恐吓的方式吓阻病人转院。
　　病人入院时情况比较危急，被告有责任对病人立即抢救。但在自己医疗技术比较薄弱、甚至连检查的基本设备CT机都不具备的情况的下，根据临床症状考虑可能为脑出血的病人，应在对病人做出紧急处置后，马上转往其他有条件的、医疗技术比较高的上级医院进行确诊、抢救。而被告呢？虽然明知没有CT机，没有脑外科专家，对如此危重病人力不从心，但却不知是为了经济利益或其他原因，仍不按规定将病人转往上级医院治疗，而一味要求原告将病人留在被告处治疗。特别是原告见疗效不大时，提出想转院时，被告主管医师却说出了让原告目瞪口呆话：患者此时转院，其他医院也是如此，如果此时患者做手术的话，就会跟汽球一样“嘭”的一声爆炸，后果就不堪设想。根据《医院工作人员职责》第十六条第4点规定：临床医师应“向主治医师及时报告诊断、治疗上的困难以及病员病情的变化，提出需要转科或出院的意见”。被告应该根据病情主动提出转院的，但当时原告被吓住了，只有相信他的话，不敢提出转院。这是导致原告没有及时将病人转院的重要原因。而在6月5日下午，原告见治疗没有一点效果，并想确认且被告也见事态不好时才同意让原告将病人转院。原告认为，被告及其工作的这种做法，延误了病情，耽搁了抢救的最佳时机，这是被告的重大过错。
　　2、违反了危重病人会诊的规定。
　　对如此危重的病人，被告却违反相关规定，不但未进行科内会诊，唯一的所谓技术权威，即被告副院长在病人入院后的第四天才姗姗来迟来到病床前。对一个医疗技术本就低下的分院来说，来了危重病人被告的主要医疗技术人员应立即进行会诊而不是在入院后的四天。不但如此，在病人病情持续得不到缓解的情况下，被告竟听之任之。既不在院内商讨治疗措施，更未向上级医院求教，请院外专家会诊，更别说将病人转往上级医院。而是原告为此奔走，自己分别请了南大二附院和抚州第六医院的专家前来会诊，此时已经延误了病情，错过了抢救的最佳时机。这同样是被告的重大过错。
　　3、违反了关于危重病人转院的规定。
　　根据规定，对于危重病人转院，被告应派随行医生和护士。但病人由于病情持续恶化，原告为了能确诊病人的是否脑出血及其部位，于6月5日以转院到南昌大学第一附属医院时，对如此危重的病人，被告竟没派出一个医生和护士随行。这严重违反了医疗卫生法规的规定。
　　4、、虚在宣传，误导原告将病人送到被告治疗。
　　在病历上、医院通道等显眼处公开张贴、宣传自己有CT机等各种先进的医疗设备、有脑外科专家。甚至将在一年前因诊断病人有误而已经辞退的所谓脑外科专家资料和图片仍在进行宣传。但事实上，被告根本没有脑外科专家，连CT机都不具备。如此医疗技术条件怎么能抢救像脑出血这样如此危重的病人？如果原告知道是这样的医疗技术和条件，无论如何也不会将病人送到这个医院来。这纯粹是被告的误导，才导致出现了这种结果。
　　5、被告管理混乱，也是造成病人死亡的一个因素。
　　病人入院治疗后，对一个如此危重的病人，被告没有表现出基本紧迫感，没有引起应有的重视。前面已经说了，唯一的技术权威在病人入院后四天才来。而且对如此危重的病人，量体温、检查尿液、记录尿液都是由毫不懂医的原告自己进行，要知道这也关系到医生对病情的掌握和了解、关系到如何采取治疗措施呀。特别令人不可想象的是，当6月5日病人转院时，被告的主任叫一个护士随120急救车前往南大一附院时附送病人时，竟然出现护士不听指挥，拒绝上车随同护送。这种情况即说明被告管理混乱，又说明被告严重违反了医疗法规。
　　6、被告的治疗措施不力。
　　前面已经说了，被告的医疗技术水平及设备都比较低下，是不可能有什么特别的疗法，被告用的都是一些基本的对症药物，对如此危重的病情没有一点有力的治疗措施。比如，当时原告请来的抚州专家问被告，这么严重的病情为什么不用“白蛋白”时，被告医生回答“此药好贵，就没下，而且作用不大”，但在第二天就用了这种药。原告认为用了就能起到好的效果，能救命，药再贵也得用呀，何况病人当时是工费医疗。
　　7、侵犯了原告的知情权。
　　病人在被告住院期间，被告从未有人向原告介绍病人的病情，更不要说治疗措施了。病人的一切情况原告都不知道，只是在住院第一天叫原告签字。原告认为，被告严重侵犯了原告的知情权。
　　8、争议发生后，未按要求及时封存病历。
　　争议发生后，被告并未封存病历，竟然还说病历资料可以根据情况提交法院。从被告的言论中，原告怀疑被告提交病历的真实性和完整性。同样，被告的这种行为也是违反了医疗卫生法规的。
　　综上所述，在治疗病人的过程中，被告既存在违反卫生医疗法律、法规的现象，更存在着严重的过错。正是由于这些严重的过错和违法行为，最终导致了病人的不治而亡，因此被告的过错行为与病人死亡的损害结果之间存在着因果关系，被告必须依法承担民事责任。
　　（三）具体的赔偿项目、标准及数额如下：
　　依据最高院“关于审理人身损害赔偿若干问题的解释”第17条至第23条及最高院“关于审理精神损害赔偿若干问题的规定”第1条的规定，被告应赔偿的具体项目及数额简略叙述如下：
　　1、医疗费：2054.73元。2、误工费：按2005年南昌市月平均工资1453元计算，住院共7天，计339.2元。3、护理费：按上述标准计算共7天，计算两人678.4元。4、住院伙食补助费：按每天50元计算，共7天，计350元。5、抚养费：按2005年江西省城镇居民消费性支出标准6109.44元计算13年，六个子女抚养,死者应承担的抚养费为13237.12元。6、死亡赔偿金：按2005年城镇居民可支配收入8619.72元，计算20年，计172394.4元。7、丧葬费：按南昌市2005年六个月平均工作计算，计8718元。8、交通费：包括抚州、南昌两地的交通、办理丧葬事项的交通费，共500元。9、精神抚慰金：50000元。以上费用合计248271.9元。原告考虑到疾病本身的因素,故只提出赔偿50000元。
　　审判长、审判员：代理人上面的意见充分说明被告在医治患者的过程中，严重违反卫生行政规定，存在严重的过错，他们的医治行为与患者死亡的损害后果之间存在因果关系。虽然经鉴定，本案不属于医疗事故，但其作为证据的效力本身存有疑问，不应作为定案依据。并依据最高院上述司法解释，经鉴定不构成医疗事故的，按民事法律规定进行赔偿。根据民事侵权的原则，只要有过错，就必须承担相应的赔偿责任。因此，被告应对原告的损失承担赔偿责任。
我的第一轮发言结束，谢谢！

江西赣维律师事务所律师
陶小泉