近年来，医疗纠纷是广大人民群众和社会各界普遍关注的问题，医疗损害赔偿案件也是民事审判工作的难点。本文拟对这类案件涉及的主要问题进行分析和探讨。
一、关于《医疗事故处理条例》的适用
根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（下称《通知》）的规定，《医疗事故处理条例》（下称《条例》）施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。围绕后一种情形，审判实践中产生了两种代表性的观点：一种观点认为，此类纠纷已超出了作为处理医疗事故特别规定的《条例》的调整范围，应适用民法通则和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）处理相关赔偿问题。另一种观点认为，如果被鉴定非医疗事故但依过错原则确定医疗机构的民事赔偿责任时，还是应参照《条例》所确定的赔偿项目和计算标准，否则，就可能出现损害重赔偿少、损害轻赔偿多的现象。两种观点各有其合理性，也为不同的法院所采用，造成了法律适用不统一的现象。
笔者对此有三点看法。一是《条例》和《解释》之间构成特别法与普通法的关系。《解释》和《条例》都以民法通则为依据，但《解释》是适用民法通则处理民事案件的司法准则，属于民法通则的配套规范和组成部分，而《条例》是民法通则在医疗领域中的特别规定，体现了国家对医疗事故损害赔偿的特殊政策。《条例》作为行政法规，位阶低于法律，与民法通则之间不能形成特别法与普通法的关系，但与《解释》之间可以按特别规定与一般规定的关系对待。
二是对其他医疗赔偿纠纷作类型划分。梁慧星教授指出，所谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，应理解为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，如产品缺陷致损（应适用产品质量法的规定）、因整容美容手术和变性手术造成的人身损害（接受手术的是健康人）、医院设施有瑕疵导致损害、医院管理有瑕疵导致损害、医生故意伤害患者、拿患者作试验等，统统属于“医疗行为以外的原因造成的损害”，都不适用《条例》。笔者认为，这种类型化处理的模式既符合医疗活动的实际，又体现了民法的原则和精神，具有逻辑自洽性和价值合理性。
三是对《条例》取消责任事故和技术事故的区分感到遗憾。原《医疗事故处理办法》把医疗事故分为责任事故和技术事故。笔者认为，两种事故性质不同，应作不同处理。对于医疗水平、认知能力、技术手段的不足导致的“误诊误治”，其赔偿比一般民事赔偿的标准低，社会是可以理解和接受的。
二、关于医疗过失的认定
医疗行为侵权属于一般侵权行为，但举证责任上实行过错推定。即使患者选择医疗服务合同作为诉因，也应以“过失”作为医疗机构是否承担违约责任的判断标准。医疗行为没有过失就应免责，而不能以公平责任要求医疗机构分担民事责任。具体而言，有以下几点需要把握。
一是把握医疗过失的内涵。民法对过失的构成采客观标准，以注意义务作为过失的内涵所在。医疗行为的注意义务，来源于法律规定、行业规范与惯例的要求、医患双方的约定等。学者刘心稳总结，医疗机构及其医务人员的注意义务是医疗事故预见义务、防范义务、避免义务和损害减轻义务的组合，是法定义务、约定义务、职业义务的组合。
二是把握医疗过失的判断标准。通说认为，医疗过失的判断标准分为具体标准和抽象标准。法律法规和规章，以及诊疗护理规范、常规规定的医师注意义务是判断医疗过失的具体标准。医疗过失抽象标准即医疗水准，指经验水准或技术水准，是医疗界普遍实施的技术。在判断是否存在医疗过失及过失大小时，首先要以具体标准为依据，同时结合现行医疗水平、医疗机构的等级、医务人员是否尽到与其同等专业和级别的医务人员在同种情形下的注意义务、医疗行为是否存在时间和事项上的紧急因素等因素，综合判断。一般说来，经济、文化越发达的地区、等级越高的医疗机构、专业划分越细的专科医院，应承担越高的注意义务。
三是把握知情权保护的限度。尽管执业医师法和《条例》等都规定了患者的知情权，但对于告知内容、告知时机、告知方式、告知程度等仍较难以掌握。实践中，既有医方不履行或不充分告知义务，剥夺患者知情权或影响患者知情权正确行使的情形，也有履行告知义务不适当造成患者不利后果的情形。司法就是要在这两端之间寻求一个平衡点。笔者认为，对是否履行或适当履行告知义务的判断，因案而异，不可一概而论。但指导思想应当明确：患者的知情权绝不同于消费者的知情权，正如英国学者米尔恩在《人的权利与人的多样性》中指出的，“一个病人有权知道，在医生看来，他的病已入膏肓。但是，他并非必须行使这一权利，坚持知道最坏的情况。他的医生有义务不欺骗他，但这并不意味着他必须向病人透露其或许不想知道的可怕消息。在履行这一义务时，应该铭记礼貌和行善原则的要求”。在对患者知情权保护的尺度上，应将实际损害后果和直接因果关系作为赔偿的基础，对医疗机构的要求宜宽不宜严。
三、关于鉴定“双轨制”的分与合
民事证据规定要求医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。由于这种举证责任的承担及法院对相关证据的审查，常常需要通过鉴定才能完成，鉴定就成了医疗损害赔偿案件中的核心环节。当前的医疗事故鉴定还存在较多的问题，法官最为“头痛”的是，许多鉴定结论一方面认定不构成医疗事故，同时又承认医疗行为“虽无过错但存在不足”或医疗行为与损害后果之间“有一定的间接因果关系”等。笔者认为，明确以下几点，有助于解决部分问题。
一是明确申请医疗事故鉴定是医疗机构应承担的举证责任。在不通过鉴定就无法满足举证要求的情况下，医疗事故鉴定是医疗机构承担证明责任的法定方式。对于医疗机构而言，即使医疗纠纷在诉讼前未经鉴定，或由于现行鉴定体制不接受一方当事人的单独申请，但在诉讼中只要其提出申请，医学会将根据法院的委托进行鉴定。从某种意义上说，医疗机构的举证责任已由法院从程序上、医学会从实体上帮助其完成。故诉讼中申请医疗事故鉴定及首次鉴定费用预交义务，应由医疗机构承担。
二是明确可以委托医学会进行司法鉴定。诉讼中，患者一方由于对医疗事故鉴定不服，要求进行医疗过错鉴定或直接要求做医疗过错鉴定的现象已成常态。《通知》明确了鉴定的“双轨制”。但对于“其他医疗纠纷”的司法鉴定，由谁来承接？目前各地做法不一，有的委托社会鉴定机构，有的委托医学会。权衡利弊，特别是考虑到目前社会鉴定机构的总体状况，笔者倾向于纳入医学会的鉴定范围。只有一些经两级医学会鉴定后仍事实不清、真伪不明的特殊个案，可再委托权威性的社会鉴定机构进行鉴定。
三是明确法官不可过分依赖鉴定。无论是医疗事故鉴定还是医疗过错鉴定，鉴定结论都只是证据，都应经过质证、认证方能作为定案证据。要有效审查鉴定结论，除了法官要具备一定的医学专业知识，还可从审判机制上探索把“医”和“法”有机结合起来，如由具有法官资格的法医参与合议庭，或由主审法官旁听医学会鉴定过程等。此外，对鉴定程序的启动，法官也应有独立的见解，这里法官对经验法则的掌握起着重要作用。
总之，在以上这些复杂问题的背后，隐藏着民事法律普遍性和医疗服务特殊性、保护患者合法权益与促进医学科学进步等诸多矛盾。要妥善处理和解决这些矛盾，需要我们从审判观念上正确认识医和法的关系，从审判制度上强化调解作用，从审判功能上加强司法建议工作。法院要通过审理医疗损害赔偿案件，达到保障患者民事权利、维护医患关系和谐、促进医学科学进步的目的。
江苏省高级人民法院·沈明磊
